CAPÍTULO V – DA NATUREZA JURÍDICA DO ATO PROCESSUAL DO JUIZ QUE DETERMINA O PROCESSAMENTO DA CONCORDATA PREVENTIVA
1. A Natureza Jurídica e sua Importância no Estudo dos Institutos
Mauricio Godinho DELGADO, traduz de forma objetiva a importância do estudo da natureza jurídica dos institutos do direito. Diz o autor que "encontrar a natureza jurídica de um instituto do direito consiste em apreenderem os elementos fundamentais que integram sua composição específica, contrapondo-os, em seguida, ao conjunto mais próximo de figuras jurídicas, de modo a classificar o instituto enfocado no universo de figuras existentes no direito." [86]
Na busca da natureza jurídica do despacho que manda processar a concordata preventiva se faz imprescindível, primeiramente, definir qual é a natureza jurídica da concordata para, em seguida localizar o despacho que manda processar a concordata preventiva frente aos atos processuais e a tutela antecipatória.
1.1. Natureza Jurídica da Concordata
Partindo da teoria não-contratualista e tendo como norte a lei de falências e concordatas, pode-se afirmar que a concordata é uma ação proposta pelo devedor comerciante contra seus credores quirografários visando sujeitá-los às condições de pagamento por ele pretendidas, observados os critérios admitidos em lei. Para tanto, precisa o devedor comerciante preencher certas exigências formais que são os pressupostos da ação de concordata.
Têm-se portanto, que a concordata é uma ação.
Dentro dessa ação do devedor, há o despacho que manda processar a concordata. Chamado de despacho pela lei vigente, o termo descabe ao ato processual que se refere.
2. A Natureza Jurídica do Despacho que Defere o Processamento da Concordata Preventiva.
2.1. O Despacho e Despacho do Processo Civil.
Tido como despacho de mero expediente, traduz profunda deturpação jurisprudencial, pois como visto anteriormente [87], despachos são atos praticados pelo juiz que não envolvem direitos das partes. E no caso em tela, não só envolve direito das partes como também pode feri-los mortalmente.
Considerar o despacho que manda processar a concordata preventiva como despacho de mero expediente, causa transtornos que vão além de simples problemas processuais.
Há a transgressão a princípios constitucionais como o devido processo legal (que também é considerado como corolário do Estado de Direito) e o contraditório e ampla defesa, visto atar o credor enquanto este observa seus direitos serem escancaradamente violados, tendo seu acesso à justiça negado, não só pela lei, mas pelo próprio órgão responsável por protege-lo de leis deste tipo.
2.2. O Despacho e Decisão Interlocutória do Processo Civil.
Também com a decisão interlocutória, não guarda identificação, pois estas decidem sobre questões controvertidas de natureza processual.
Ora, se há no momento do despacho somente o requerimento do devedor, sem qualquer manifestação dos credores, não há falar em questões controvertidas.
O que ocorre é o pedido do devedor, que, se preenchidas as exigências legais, culmina com o despacho mandando processar a concordata e, caso contrário com a decretação da falência.
2.3. O Despacho e a Sentença do Processo Civil.
Quanto a ser uma sentença, o despacho que manda processar a concordata é proferido com base em dados trazidos apenas pelo devedor, não havendo o estabelecimento de controvérsias, devido processo legal, nem do contraditório e ampla defesa. Entretanto, antecipa os efeitos da tutela final buscada pelo devedor que é a concessão da concordata.
Aqui, uma nota se faz necessária. Há no processo da concordata preventiva três momentos onde o conteúdo decisório se sobrepõe nos atos do juiz: i) no despacho que manda processar a concordata; ii) após o prazo para embargos (sentença que concede ou não a concordata) e, iii) após requerimento para que seja julgada cumprida ou não a concordata por sentença.
Ao observador mais displicente, não passa despercebida a existência de duas sentenças: uma que concede ou não a concordata; outra que a julga cumprida. Na primeira o recurso legal é o agravo de instrumento, na segunda é a apelação.
Mas resta, entre tantas, uma dúvida. Por que da primeira sentença cabe agravo de instrumento e da segunda cabe apelação? Não são ambas sentenças?
Creio que em matéria falimentar, os conceitos do Direito Processual não se encaixem assim tão perfeitamente.
2.2. O Despacho e a sua Natureza Jurídica: a Tutela Antecipatória
O instituto da tutela antecipatória é aquele que mais se identifica com o ato e o momento processual em que é proferido o despacho que manda processar a concordata preventiva.
Ao buscar a tutela jurisdicional, o devedor requer a concordata preventiva com o intuito de obter dilação de prazo, remissão da dívida ou ambos, para, desta forma evitar a falência. É isso que ele busca.
Recordando o conceito de CARREIRA ALVIM, a antecipação de tutela, de conteúdo substancial, é apenas uma antecipação dos efeitos do provimento de mérito cujo conteúdo ajusta-se perfeitamente ao da tutela liminar. [88]
Em uma primeira análise, o despacho que determina o processamento da concordata ordena a suspensão de ações e execuções contra o devedor, ou seja, instaura o juízo universal. A partir deste momento até a oposição de embargos os credores, apesar de terem seus direitos lesados, são impedidos de recorrer. Ora, o devedor (autor) obteve do juiz o resultado desejado, sem que seus credores fossem ouvidos. Como explicar que um ato processual de tamanhos efeitos seja apenas um despacho de mero expediente?
Quando profere o despacho, sem a manifestação dos credores, mandando processar a concordata preventiva o juiz evita a falência do devedor, dilatando, remindo ou dilatando-remindo as dívidas deste devedor, sem ouvir os credores, que somente serão convocados a opor embargos após o relatório do comissário.
A tutela antecipatória é caracterizada pela provisoriedade. O despacho que manda processar a concordata, também. Ele não tem por escopo assegurar a utilidade do provimento final e sim antecipar ao devedor os efeitos que ele busca com o provimento final.
Cotejando-se a tutela antecipatória com o despacho que determina o processamento da concordata preventiva, vê-se que os pressupostos de concessão da tutela antecipatória coincidem com os do despacho que determina o processamento da concordata preventiva.
Segundo MARINONI e ARENHART a tutela antecipatória no caso de fundado receio de dano solicitam dois pressupostos fundamentais: i) uma alegação verossímil; e ii) fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. E concluem da análise ao texto do art. 273, do CPC, "que o juiz poderá antecipar a tutela ‘desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação". [89]
Dizem ainda que "a denominada ‘prova inequívoca’, capaz de convencer o juiz da ‘verossimilhança da alegação’, somente pode ser entendida como ‘prova suficiente’ para o surgimento de verossímil, entendido como o não suficiente para a declaração da existência ou da inexistência do direito." [90]
No caso da concordata preventiva, para deferir o pedido do devedor, o juiz precisa verificar se estão presentes os pressupostos formais, justamente aqueles que fazem o devedor merecedor do benefício da concordata.
Satisfeita a solicitação legal contida no artigo 159 da lei falimentar, tem-se a prova inequívoca capaz de convencer o juiz da verossimilhança do direito alegado.
O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação fica evidente com a possibilidade de, caso não concedida a concordata preventiva, os credores correrem para receber seus créditos através de execução singular ou através da execução concursal, levando o devedor, que preenche os requisitos para a concessão da concordata preventiva, à falência.
Em razão disso, conclui-se que o despacho que determina o processamento da concordata tem natureza jurídica de tutela antecipatória. O presente trabalho tem a singela pretensão de trazer à discussão assunto ainda não abordado pela doutrina nacional.
A questão pertinente ao cabimento ou não de recurso contra o despacho que determina o processamento da concordata preventiva não é simples questão cotidiana, pois como exposto, do modo como está sendo considerado, referido despacho fere princípios constitucionais.
O assunto, tratado no presente trabalho é merecedor de atenção, e ainda não foi profundamente discutido, embora abra margem a uma maior integração entre o Direito Processual Civil e o Direito Falimentar.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A crise na empresa manifesta-se de três formas diferentes: a crise econômica, a crise financeira e a crise patrimonial, segundo a doutrina nacional mais moderna.
É importante que se tenha em mente que a manifestação de uma das formas de crise, isoladamente, pode significar apenas uma fase a ser ultrapassada, se bem administrada. Porém a ocorrência destas três manifestações sucessivamente demonstra uma situação de insolvência.
É nos estatutos das cidades italianas da idade média que se encontra a disciplina jurídica da concordata. A primeira espécie surgida, foi a concordata suspensiva nos fins do século XIII, inserida na legislação falimentar das cidades medievais italianas.
A concordata preventiva teve seu primeiro registro legal após a segunda metade do século XVI.
No Brasil a concordata preventiva foi legalmente introduzida no Dec. 917, de 24.10.1890.
A concordata é uma ação do devedor contra seus credores, para promover o pagamento destes sem a liquidação do patrimônio da empresa e sua conseqüente extinção. Tem a função precípua de permitir o restabelecimento da empresa, devolvendo o equilíbrio patrimonial e a segurança entre o devedor e seus credores. Concedida antes da quebra evita a falência e se concedida após a quebra gera sua suspensão.
Muito mais que simples forma de dilatar prazos ou remir parcialmente dívidas para evitar ou suspender a falência, a concordata é um instituto que têm função econômica de natureza primordial ao equilíbrio das relações comerciais e sociais.
Quanto à natureza jurídica do instituto da concordata, a teoria não contratualista que trata a concordata como ação é a que melhor se aplica à atual legislação brasileira tendo em vista a forma como ela se desenvolve no âmbito judicial.
No Brasil, tem-se a concordata suspensiva, se for requerida após a decretação da quebra e a concordata preventiva se requerida anteriormente à quebra.
No desenvolvimento de sua função, o órgão jurisdicional, pratica atos decisórios e não decisórios. No artigo 162 do Código de Processo Civil os atos decisórios estão assim elencados: sentença, decisões interlocutórias e despachos.
A tutela antecipatória é figura que mereceu os olhares da doutrina recentemente. Ela antecipa os efeitos da sentença, é caracterizada pela provisoriedade, mas não pela instrumentalidade. Tem seus pressupostos elencados no artigo 273 do CPC.
Apesar das conseqüências do processamento da concordata atingirem diretamente direito dos credores, o juiz decide pelo processamento ou não da concordata preventiva sem a manifestação desses credores.
A súmula 264, do STJ recentemente publicada, situa-se na contramão dos fatos processuais aqui argüidos. Tratou o despacho que manda processar a concordata preventiva como um despacho de mero expediente, do qual não cabe recurso algum.
A aplicação da súmula 264 do STJ viola claramente princípios garantidos constitucionalmente. Princípios esses que informam o Direito processual e constituem a garantia do indivíduo frente ao judiciário e ao seu direito de não ver lesados direitos seus.
Cotejando-se a tutela antecipatória com o despacho que determina o processamento da concordata preventiva, vê-se que ambos institutos são coincidentes. A tutela antecipatória é caracterizada pela provisoriedade. O despacho que manda processar a concordata, também; os pressupostos de concessão da tutela antecipatória coincidem com os do despacho que determina o processamento da concordata preventiva.
Na concordata preventiva, para deferir o pedido do devedor, o juiz precisa verificar se estão presentes os pressupostos formais, justamente aqueles que fazem o devedor merecedor do benefício da concordata.
Satisfeita a solicitação legal contida no artigo 159 da lei falimentar, tem-se a prova inequívoca capaz de convencer o juiz da verossimilhança do direito alegado.
O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação fica evidente com a possibilidade de, caso não concedida a concordata preventiva, os credores correrem para receber seus créditos através de execução singular ou através da execução concursal, levando o devedor, que preenche os requisitos para a concessão da concordata preventiva, à falência.
Em razão disso, conclui-se que o despacho que determina o processamento da concordata tem natureza jurídica de tutela antecipatória.
A questão pertinente ao cabimento ou não de recurso contra o despacho que determina o processamento da concordata preventiva não é simples questão cotidiana, pois como exposto, do modo como está sendo considerado, referido despacho fere princípios constitucionais.
O assunto, aqui tratado, merecedor de atenção, ainda não foi profundamente discutido. Embora abra margem a uma maior integração entre o Direito Processual Civil e o Direito Falimentar.
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