A inefetividade do processo civil brasileiro

6. A ineficácia do processo coletivo

Ainda que o sistema processual coletivo não viesse a sofrer sérios ataques por parte do governo federal, dos magistrados e tribunais²⁹ seria extremamente difícil dar uma verdadeira efetividade ao direito processual coletivo, enquanto não vier a existir um efetivo rompimento com as raízes históricas que formam todo o nosso sistema processual, já salientado no item 2.

Como viabilizar um processo coletivo efetivo se muitos magistrados, ainda, seguem à risca as lições de Montesquieu sobre a separação de poderes, não conseguindo, assim, vislumbrar que o Judiciário pode interferir, por exemplo, na determinação de uma política pública (so) negada pelo poder executivo?

E, como viabilizar um processo coletivo efetivo se da decisão de um juiz não existe nenhum poder de "imperium", ou seja, se o juiz não tem nenhum poder de força efetivo, para fazer com que a parte cumpra a sua decisão?

Finalmente, como viabilizar um processo coletivo efetivo com um sistema que não se contenta com a "verdade" do juiz de primeiro grau e que necessita, verdadeiramente, espera que o processo tramite por longos e longos anos, em todas as instâncias, para que enfim se vislumbre a "verdade" daquele caso nas Cortes Superiores?

Essas são, de forma geral, os limites, os obstáculos que se devem enfrentar para que o processo coletivo possa encontrar espaços reais e concretos para se fazer valer em nosso ordenamento.

7. Proposta de solução.

Para que se possa dar uma maior efetividade ao nosso sistema processual coletivo, aderimos à idéia de MERRYMAN, que preleciona o estabelecimento de regimes locais específicos, isto é, os "microssistemas de direito" que diferem ideologicamente³⁰do Código, e nesse sentido são incompatíveis com ele.

Pelo item 4, torna-se evidente que já possuímos um microssistema de processo coletivo, mas que esse está permeado por nossas heranças históricas, que em muitos sentidos, legitimam a sua limitação.

Acreditamos que o primeiro passo a ser dado, manifesta-se no rompimento com essas amarras que passam por modificações não só da mentalidade de nossos juristas, mas também em alguns dos institutos do sistema processual coletivo. Para tanto, duas modificações parecem ser imperiosas :

a) aumentar o poder do juiz, para que esse possa ter melhores meios em efetivar as suas decisões (por exemplo, efetiva prisão por descumprimento de ordem judicial). Mas esse aumento deve, é claro, ser acompanhado de maior responsabilidade pelas decisões que vier a tomar, pois que nenhum poder pode prescindir de prestar contas de seu exercício;

b) restrição ao número de recursos no caso de determinadas decisões, ou até mesmo, a criação de um sistema recursal próprio para as demandas coletivas.

É certo que essas mudanças são difíceis, mas como escreve MORIN é preciso acreditar no improvável, pois essa crença é a única certeza para uma efetiva ação por parte de sujeitos históricos. "Certo, nem tudo está perdido. O pior não é certo. Creio no improvável. Não é uma fé ingênua. Creio no improvável porque sabemos que houve épocas... a palavra provável só tem sentido para as informações de que alguém dispõe, num dado momento num dado lugar. Em 1940-1941, sob a ocupação, quando os exércitos nazistas dominavam do Atlântico ao Cáucaso, era ‘altamente improvável’ que esta potência fosse destruída! E ela o foi! No momento do stalinismo triunfante, no momento em que os soviéticos entraram como manteiga no Afeganistão, quando eles detinham a metade do mundo árabe e do Terceiro Mundo, quem teria pensado que eles iriam desmoronar? Quem podia pensar, há dois milênios, que o enorme exército persa que atacou a pequena Atenas por duas vezes iria ser rechaçado? Que aquela cidadezinha miserável, uma vez salva, iria instituir a democracia e a filosofia, a herança sobre a qual vivemos hoje? Creio no improvável, porque, se acreditarmos nas probabilidades, vamos rumo ao caos demográfico, ao caos econômico, ao caos ecológico, ao caos nuclear... Mas o improvável pode acontecer".³²

8. À guisa de Conclusão.

"(...) De fato, não é possível que algumas séries de normas, embora bem elaboradas, sintéticas, espelhem todas as faces da realidade. Por mais hábeis que sejam os elaboradores de um Código, logo depois de promulgado surgem dificuldades e dúvidas sobre a aplicação de dispositivos bem redigidos. Uma centena de homens cultos e experimentados seria incapaz de abranger em sua visão lúcida a infinita variedade dos conflitos de interesses entre os homens. Não perdura o acordo estabelecido, entre o texto expresso e as realidades objetivas. Fixou-se o Direito Positivo; porém a vida continua, envolve, desdobra-se em atividades diversas, manifesta-se sob aspectos múltiplos: morais, sociais, econômicos. Transformam-se as situações, interesses e negócios. Surgem fenômenos imprevistos, espalham-se novas idéias, a técnica revela coisas cuja existência ninguém poderia presumir quando o texto foi elaborado. Nem por isso se deve censurar o legislador, nem reformar a sua obra. A ação do tempo é irresistível, não respeita a imobilidade aparente dos Códigos. Aplica-se a letra intacta a figuras jurídicas diversas, resolve modernos conflitos de interesses, que o legislador não poderia prever. Se de outra forma se agisse e se ativesse ao pensamento rígido, limitado, primordial, a uma vontade morta e, talvez, sem objeto hoje, porquanto visara a um caso concreto que se não repete na atualidade; então o Direito positivo seria uma remora, obstáculo ao progresso, monólito inútil, firme, duro, imóvel, a atravancar o caminho da civilização, ao invés de o cercar apenas de garantias". ³³

É, por todos aceito, que o direito, por sua própria natureza é um discurso bastante conservador, podendo-se afirmar, sem medo de errar, a existência de uma grande dificuldade que é gerada pela resistência à introdução de novos princípios e normas exigidas pelos desafios dos novos fatos. Esse processo de adaptação é, portanto, lento e gradual, e comumente, contraditório.

Há um descompasso freqüente entre a ordem jurídica e as transformações sociais, e a conseqüência desse fator é que o direito, conforme a experiência concreta tem demonstrado, apresenta uma irresoluta capacidade de distanciar-se com grande intensidade das transformações da sociedade.

Em sendo assim, o mundo jurídico nunca se apresenta ao mundo da vida de uma maneira imediata, ou seja, instantânea, sem detença e sem permeio. As modificações na área jurídica são introduzidas lentamente em razão das estruturas que formam a ciência jurídica. E, pela própria natureza das estruturas, que visam uma solidez necessária para a sua existência, o ordenamento jurídico percebe, com bastante insegurança qualquer transformação que o espaço social exige dele. O atraso nas transformações fica, ainda mais evidente, em comparação com outras ciências, tais como a medicina, a informática, a biologia etc.

Todavia, mudar é preciso, pois a transformação é comprovação de existência. Mesmo que se apresente contra a necessidade da modificação alguma resistência, essa há de soçobrar frente às exigências dos novos fatos e fenômenos que colocam todo e qualquer discurso social frente ao logos da adaptação. No caso em questão, é imperioso que se admita no espaço do processo civil brasileiro, o direito à vida das demandas oriundas do sistema processual coletivo.

É inegável que o espaço social, célere por respostas as suas necessidades, precisa ter no ordenamento jurídico não apenas uma resposta inteligível, mas uma pretensão de segurança aos obstáculos e desafios que ameaçam o corpo social. Quer dizer, não podem os magistrados, e a política arbitrária do Estado, buscar impedir o reconhecimento de que as demandas coletivas têm o direito à existência e, principalmente, o direito ao procedimento correto e legítimo, aliás, já garantido em lei.

Dessa forma, as estratégias para essa realização devem buscar todas as alternativas viáveis, esgotando mesmo as possibilidades de aplicabilidade. Da possibilidade do reconhecimento de microssistemas de direito, passando pelo aumento e valorização do poder juiz, enquanto discurso que faz emergir o direito, até a limitação da intervenção estatal no poder judiciário, acreditamos que é através da discussão levada a cabo em amplos espaços que a (in) efetividade do processo coletivo poderá ser enfrentada e construída.

O processo, agrilhoado ao indivíduo, há de libertar-se em direção ao reconhecimento de que as pretensões coletivas merecem o mesmo "espaço ao sol" do que a visão tradicional. O olhar deve estar voltado para o reconhecimento de que vivemos uma era de transformação e crise, que exige a alteração de velhos conceitos e a coragem para romper com os paradigmas tradicionais.

Em nome da legitimidade do discurso jurídico, em nome do direito continuar a ser uma comunicação legítima entre os indivíduos e desses com o Estado, é preciso dar o passo à frente, pois nenhuma tradição é perene, mas apenas tradição que, guardada na memória, não há de se transformar em religião, mas sim em fragmentos que se dissolvem em nome dos novos tempos e desafios.

Nesse sentido, destaca THOMAS KUHN que "(...) afirmar que a resistência é inevitável e legítima e que a mudança de paradigma não pode ser justificada através de provas não é afirmar que não existem argumentos relevantes ou que os cientistas não podem ser persuadidos a mudar de idéia. Embora algumas vezes seja necessário uma geração para que a mudança se realize, as comunidades científicas seguidamente têm sido convertidas a novos paradigmas. Além disso, essas conversões não ocorrem apesar de os cientistas serem humanos, mas exatamente porque eles o são... ocorrerão algumas conversões de cada vez, até que, morrendo os últimos opositores, todos os membros da profissão passarão a orientar-se por um único – mas já agora diferente – paradigma".³⁴

NOTAS

¹BAPTISTA DA SILVA, Ovídio Araújo. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica. pág. 25.

²idem, pág. 29.

³LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execução. pág. 35, apud.

⁴BUZAID, Alfredo. Do mandado de segurança. pág. 75.

⁵MERRYMAN, John Henry. La tradicion juridica romano-canonica. pág. 40.

⁶idem. pág.42.

⁷AZAVEDO, Plauto Faraco. Método e hermenêutica material no direito. p.21.

⁸PORTANOVA, Rui. Motivações ideológicas da sentença.p.26

⁹SANTOS, Moacir Amaral. Primeiras linhas de Direito Processual Civil.p10.

¹⁰BAPTISTA DA SILVA, pág. 197.

¹¹idem, pág.132.

¹²CAPPELLETTI, Mauro. Formações sociais e interesses coletivos diante da justiça civil. pág. 130.

¹³RIBEIRO DANTAS, Marcelo Navarro. Mandado de segurança coletivo.p.32.

¹⁴Direitos coletivos latu sensu englobam os direitos difusos, coletivos strictu sensu e individuais homogêneos.

¹⁵Lei da Ação Popular – 4717/65 – Art 1.º, § 3º A prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o título eleitoral, ou com documento que a ele corresponda.

¹⁶SCARPINELLA BUENO, Cassio. Requiém para a Ação Civil Pública. Boletim dos Procuradores da República. N.º31.Novembro de 2000. pág. 03.

¹⁷ Expressão do Professor Luiz Alberto Warat.

¹⁸PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ALÍNEA "A" DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. NÃO INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL TIDO POR VIOLADO. MATÉRIA DEBATIDA NA INSTÂNCIA A QUO. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. ILEGITIMIDADE. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO. DISTINÇÃO ENTRE DIREITO DISPONÍVEL E INDISPONÍVEL. PRECEDENTES.

II - A ação civil pública nasceu como instrumento processual adequado para coibir danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, atendendo, assim, aos interesses coletivos da sociedade. O campo de aplicação da ação civil pública foi alargado por legislações posteriores, especialmente pelo Código de Defesa do Consumidor, para abranger quaisquer interesses coletivos e difusos, bem como os individuais homogêneos, estes últimos na proteção do meio ambiente, do consumidor, dos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. (grifo nosso)

¹⁹STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 3ªed. Porto Alegre: Livraria do Advogado.

²⁰Com a EC 32/2001 de 11.9.2001, o Poder Executivo não pode mais editar medida provisória sobre matéria processual.

²¹SCARPINELLA BUENO, pág. 06.

²²GRINOVER, Ada Pellegrini. A ação civil pública refém do autoritarismo. pág. 06-07.

²³THEODORO JUNIOR, Humberto. Algumas observações sobre a ação civil pública e outras ações coletivas. pág.154-155.

²⁴ Artigo 129. São funções institucionais do Ministério Público:

I -...;

II -...;

III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

²⁵AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DA MEDIDA PROVISÓRIA N° 1984–19, DE 29 DE JUNHO DE 2000. 1. Falta de aditamento da inicial, pelo Partido autor da Ação, para impugnar as últimas reedições da Medida Provisória, ocorridas no curso do processo. 2. Não cabe à Advocacia Geral da União suprir essa falta. Pedido indeferido. 3. Ação julgada prejudicada, cassadas, em conseqüência, as medidas cautelares já concedidas. 4. Plenário. Decisão unânime

²⁶Como salientaram as informações a fls. 092 / 093, item "I.1". a MP 1984 - 23, de 27/10/2000. impugnada nesta ADIN, foi objeto de sucessivas reedições, a última das quais representada pela MP 2102 - 28, de 23/02/2001. E não houve qualquer pedido de aditamento, para efeito de impugnação das respectivas reedições, como exige a jurisprudência do STF, de que é apenas um exemplo a ADI 2162, em Questão de Ordem, relatada pelo Ministro Ilmar Galvão, Informativo 187. Isto posto, nego seguimento a ADIN, julgando prejudicado o pedido de medida cautelar. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 21 de março de 2001.

²⁷SCARPINELLA BUENO, pág. 03.

²⁸O ataque mais recente é o que pretende restringir o poder investigatório do Ministério Público, conforme decisão prolatada pelo Ministro Nelson Jobim no RHC 81326: "A Constituição Federal dotou o Ministério Público do poder de requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial (CF, artigo 129, VIII). A norma constitucional não contemplou a possibilidade do parquet realizar e presidir inquérito policial. Não cabe, portanto, aos seus membros inquirir diretamente pessoas suspeitas de autoria de crime. Mas requisitar diligência nesse sentido à autoridade policial" e no julgamento ainda em curso pelo Supremo Tribunal Federal (STF) do Inquérito nº 1968 no qual se questiona a competência investigatória dos membros do Ministério Público.

²⁹Os microssistemas da legislação especial fora do Código expressam suas próprias atitudes e seus próprios valores, os quais são incompatíveis com os do Código. MERRYMAN, pág. 286.

³⁰Possuímos até mesmo uma Justiça especializada para demandas coletivas como o STF (Controle de constitucionalidade concentrado) e os Tribunais do Trabalho (dissídios coletivos).

³¹MORIN, Edgar. Ninguém sabe o dia que nascerá. pág. 67-68.

³²MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

³³KUHN, Thomas S. A Estrutura das Revoluções Científicas. Rio de Janeiro: Perspectiva. 1988, pág. 192.

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

AZAVEDO, Plauto Faraco. Método e hermenêutica material no direito.

BAPTISTA DA SILVA, Ovídio Araújo. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica. 2ª ed., São Paulo: RT, 1977.

BUZAID, Alfredo. Do mandado de segurança.

CAPPELLETTI, Mauro. Formações sociais e interesses coletivos diante da justiça civil.

GRINOVER, Ada Pellegrini. A ação civil pública refém do autoritarismo.

KUHN, Thomas S. A Estrutura das Revoluções Científicas. Rio de Janeiro: Perspectiva. 1988.

LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execução.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

MERRYMAN, John Henry. La tradicion juridica romano-canonica.

MORIN, Edgar. Ninguém sabe o dia que nascerá.

PORTANOVA, Rui. Motivações ideológicas da sentença.

RIBEIRO DANTAS, Marcelo Navarro. Mandado de segurança coletivo.

SANTOS, Moacir Amaral. Primeiras linhas de Direito Processual Civil.

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STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 3ªed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

THEODORO JUNIOR, Humberto. Algumas observações sobre a ação civil pública e outras ações coletivas.