A questão controversa a ser tratada, neste artigo, diz respeito ao parágrafo único do art. 14 do Código Penal Brasileiro. Especificamente no que se refere à disposição em contrário que eventualmente pode impedir a diminuição de pena, prevista como regra no caso dos crimes tentados. Cita-se, como exemplo, o crime previsto no artigo 352 de nosso Diploma Penal.

Acredita-se que o artigo 14 do Código Penal, ao abrir exceção para a necessária diminuição de pena, em caso de crimes inacabados, mostra-se inconstitucional. Viola o princípio da igualdade na medida que não presta homenagem à regra da proporcionalidade.

A proporcionalidade vem, crescentemente, despertando a atenção da doutrina e jurisprudência brasileira. Seus precursores, na língua portuguesa, foram Gomes Canotilho, José Carlos Vieira de Andrade, Paulo Bonavides e Santiago Guerra Filho.

Ver-se-á que setores da jurisprudência, notadamente do STF, utilizam-se dos termos proporcionalidade e razoabilidade como se sinônimos fossem. Entretanto, esta correlação não existe e considerá-la seria pecar contra a boa técnica do direito. Assim bem leciona Luis Virgílio Afonso da Silva:

"O recurso à regra da proporcionalidade na jurisprudência do STF pouco ou nada acrescenta à discussão e apenas solidifica a idéia de que os chamados princípios da razoabilidade e regra da proporcionalidade são sinônimos. A invocação da proporcionalidade é, não raramente, um mero recurso a um topos, com caráter meramente retórico, e não sistemático" (O Proporcional e o Razoável - RT 798/23-50 p.31).

A necessidade de tratar a regra da proporcionalidade, de forma sistemática, se faz evidente para o presente trabalho. Todo labor jurídico exige, sob pena de transigir com a imperiosa cientificidade, de precisão técnica. Não é possível contentar com a aplicação da regra da proporcionalidade sem compreender o que vem a ser o proporcional, entendido como regra constitucionalmente consagrada.

A regra da proporcionalidade possui três elementos básicos: adequação, necessidade, proporcionalidade estrita.

É adequada aquela medida que atende à finalidade pretendida. Gilmar Ferreira Mendes assim define adequação: "os meios utilizados pelo legislador devem ser adequados e necessários à consecução dos fins visados. O meio é adequado se, com a sua utilização, o evento pretendido pode ser alcançado". [1]

A análise da adequação visa, única e exclusivamente, ao exame de aptidão para se alcançar os objetivos visados. È evidente que a imposição e efetiva aplicação de uma pena criminal a autores de furtos de bagatela constitui uma medida adequada, posto que é, em tese, hábil para "reprimir e prevenir" mencionada conduta ilícita.

Pelo acima exposto, pode-se concluir que a análise do proporcional não pode se restringir a um juízo de adequação da medida. Não se limita às considerações acerca da licitude dos fins pretendidos. Deve-se caminhar, ainda, perquirindo sobre a análise da necessidade.

Uma medida restritiva dos direitos fundamentais somente se justifica caso os objetivos perseguidos não possam ser alcançados por outros meios [2]. Importante vislumbrar que o direito penal constitui-se em ultima ratio, somente podendo ser movimentado quando houver uma lesão significativa ao bem jurídico penalmente tutelado pela norma penal violada [3].

Conclui-se que a imposição de uma sanção de natureza criminal àquele responsável por um furto de bagatela é uma medida adequada. Todavia, para afirmar ser proporcional, é imperioso dizer se é necessária. Justifica a imposição de uma pena criminal, com todos os estigmas a ela inerentes, em razão da constatação de uma conduta que não lesou qualquer bem jurídico ou, se o fez, foi de forma mínima? A resposta somente pode ser negativa.

Além de analisar a licitude dos fins pretendidos pela imposição de uma medida restritiva de direito fundamental (liberdade-dignidade), é indispensável que se faça um juízo de necessidade. Este, somente pode ser feito por meio da consideração da tipicidade material. Por certo, não há crime quando não se viola aquilo que se pretende proteger [4].

Verificados os requisitos da adequação e necessidade, ainda resta realizar a subsunção de um terceiro requisito da proporcionalidade, qual seja, a proporcionalidade estrita. Exige-se, nesta terceira etapa, um sopesamento entre a intensidade de restrição do direito fundamental atingido pela pena criminal e a gravidade da lesão ao bem jurídico, causada pela ação contrária à norma penal. Em outras palavras, a imposição da pena já é certa, resta-nos avaliar o quantum da sanção a ser imposta.

É, portanto, o terceiro requisito da regra da proporcionalidade que nos interessa para a responder a controvérsia aqui levantada. O crime tentado, evidentemente, representa um ato de menor gravidade do que o consumado. Exatamente por esta razão, a pena imposta ao delito inacabado deve sempre ser inferior ao consumado na proporção inversa do quão perto ficou o autor da consumação do delito. Assim leciona Miguel Reale Júnior:

Dessa forma, há uma proporcionalidade entre a lesão causada e a sanção abstratamente imposta. Se na tentativa o dano não se concretiza, pairando a conduta na fase de criação de uma situação perigosa a pena é proporcional não podendo deixar de sofrer uma diminuição. [5]

O critério de mensuração do quantum da pena a ser diminuída, em caso de crimes tentados, deve obedecer à idéia de lesividade, Sobre o assunto, assim já decidiu o STJ:

Aplica-se à forma tentada do delito a pena prevista para o crime consumado, mas diminuída de um a dois terços (ex vi o art. 14, parágrafo único do CP). Essa diminuição deve ter em vista o caminho percorrido pelo agente para a prática delituosa. Assim, se o desenvolvimento foi impedido no início, aplica-se a maior redução. Entretanto, se o agente percorreu maior caminho até a prática consumada do delito, a redução será a menor (HC 25.439/SE – DJ de 01/12/2003, Pg: 00375. Rel Min. Jorge Scartezzini)

À medida que o iter criminis se desenvolve, tendendo à consumação, aumenta-se, na mesma proporção, o risco de efetiva lesão ao bem jurídico penalmente tutelado. Vê-se que a redução da pena em crimes tentados, mostra-se um imperativo constitucional, posto que exigência da regra da proporcionalidade – estrita -, corolário do princípio da igualdade. A pena para o crime inacabado evidencia-se adequada, necessária, mas somente obedecerá a proporcionalidade estrita se a fração de pena a ser diminuída guardar uma relação de proporcionalidade com o perigo de lesão a que foi exposto o bem jurídico.

Discordando do acima exposto, setores da jurisprudência já afirmaram ser o artigo 59 do Código Penal o parâmetro de deve nortear o critério de diminuição do crime tentado. Assim já entendeu o E. Supremo Tribunal Federal:

A redução da pena, quando reconhecida a tentativa (art. 14, II, do CP), deve levar em conta, também o disposto no art 59 do C. Penal e fundamentar-se expressamente [6]

Em que pese respeitosa discordância, não há como não manifestar convicta oposição. O critério da gradação da lesividade para fundamentar a redução de pena, em crime tentado, é algo que decorre da interpretação sistêmica do próprio diploma penal. Quando disciplinado o crime impossível, afirmou-se que a tentativa não era punida quando o meio utilizado fosse absolutamente ineficaz, ou o objeto absolutamente impróprio. Sendo mais claro, não se pune o crime impossível porque em momento qualquer o bem jurídico penalmente tutelado foi posto em perigo.

O Princípio da Igualdade não pode mais ser visto, como desejava o constitucionalismo do Estado Liberal, sob o aspecto formal. A igualdade é analisada em seu aspecto material, exigindo que se trate desigualmente os desiguais, a partir do estabelecimento de um discrimen que somente pode ter base no campo empírico [7].

O discrimen é definido como uma base fática de diferenciação que permita o tratamento diverso de forma a propiciar uma igualdade, promovida pela via do ordenamento jurídico.

Como já esclarecido, o quantum de pena a ser reduzido, no caso dos crimes inacabados, há de ser considerado, tendo em vista o quão perto a conduta chegou de seu momento consumativo. Não atenderia, portanto, ao princípio da igualdade reduzir, em caso de crimes inacabados, na mesma fração, as penas de indivíduos que, em diversas gradações, lesaram bem jurídico penalmente tutelado. Se assim fosse possível, estar-se-ia autorizando dar tratamento igual a pessoas que se encontram em situações desiguais.

Se não é possível reduzir, numa mesma proporção, a pena de pessoas que, por meio do crime inacabado, lesam, de forma distinta, bens jurídicos penalmente tutelados, quanto mais não reduzir a pena de crimes tentados, punido como se consumados fossem.

Percebe-se, claramente, que o artigo 14, parágrafo único, ao abrir exceção à diminuição de pena do crime tentado, transige com o princípio da igualdade na medida que impede tratamento diferenciado a indivíduos que se encontram em situações distintas. Independente do quão próximo ou distante o autor se colocou da consumação do delito, não haverá qualquer diminuição de pena. A sanção será aplicada, nestes casos em específico, como se o crime consumado estivesse (ex – art. 352 do CPB).

Sugere-se, portanto, a alteração do parágrafo único do artigo 14 do CPB, ficando assim redigido:

"Art. 14".

Parágrafo Único: Pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços".


Notas

1 Mendes. Gilmar Ferreira. "O princípio da proporcionalidade da Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, p.371

2Da Silva. Luís Virgílio Afonso. O Proporcional e o Razoável In RT 798/23-50 p.38

3 "O princípio da insignificância, introduzido por Claus Roxin, tem por finalidade auxiliar o interprete quando da análise do tipo penal, para fazer excluir do âmbito de incidência da lei aquelas infrações consideradas como bagatela GREGO, Rogério. Curso de Direito Penal. Rio de Janeiro: Impetus. 2002. p.60.

4 "De todas as concepções materiais desenvolvidas, a que encontra maior ressonância constitucional e mais adequada a finalidade como o tipo de Estado democraticamente consagrado que temos é a que considera o delito como uma ofensa (intolerável) a um bem jurídico". (Gomes. Luiz Flávio. Princípio da Ofensividade no Direito Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2002. p. 84)

5 REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de Direito Penal: Parte Geral. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense. P.294

6 JSTF 192/289

7 "Intui-se, com facilidade, não ser no sentido da igualdade formal que consagra no art. 13./1 da CRP o princípio da igualdade. Exige-se uma igualdade material através da lei, devendo tratar-se por igual o que é igual e desigualmente o que é desigual. Diferentemente da estrutura lógica e formal de identidade, a igualdade pressupõe a diferenciação" (Canotilho. José Joaquim Gomes. Direto Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Livraria Almedina. 5. Ed. p.425/426)


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

MENDONÇA, Tarcísio Maciel Chaves de. Fundamento constitucional da punibilidade da tentativa. Uma análise da inconstitucionalidade do art. 14, parágrafo único do CPB. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 9, n. 470, 20 out. 2004. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/5826>. Acesso em: 25 set. 2018.

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