RESUMO:O presente artigo tem por objetivo analisar determinados fatos sociais, a relação entre o Direito Constitucional, e o Direito Penal, de forma a evidenciar as limitações impostas ao Ius Puniendi do Estado, que vem a gerar a imposição de uma sanção. A limitação imposta ao Ius Puniendi do Estado, aqui retratado pelo Direito Penal, se dá através das normas de Direito Constitucional, que são o fundamento do Estado, e nelas estão contidos princípios constitucionais e penais que limitam o poder político e o Ius Puniendi do Estado, que ao mesmo tempo em que oferece direitos e garantias aos cidadãos, proporciona garantias aos cidadãos com intuito de impedir a atuação arbitrária do Estado. Neste sentido, a análise dos princípios constitucionais e penais, que limitam a atuação estatal, e deste modo, evidenciar com clareza quais os limites constitucionais impostos ao Ius Puniendi do Estado. Este artigo foi desenvolvido pelo método indutivo, com lastro em pesquisa bibliográfica e documental.
Palavras-Chave: 1. Princípios Constitucionais 2. Ius Puniendi 3. Princípios Penais
Introdução
Atualmente, podemos observar, no Brasil, um conjunto de padrões de condutas presentes de forma explícita no ordenamento jurídico, onde o titular contemporâneo do direito de punir é o Estado.
Este direito de punir se manifesta através do Ius Puniendi: “O direito de punir. O direito próprio do Estado.” [3] Mas como o ius puniendi do Estado traz a garantia de uma punição justa e humana? Pois bem, esta pesquisa realizada através do método indutivo tenta demonstrar de que maneira o ius puniendi do Estado deveria trazer a certeza e o conforto da justiça na hora de punir aqueles tidos como infratores perante a sociedade.
Segundo Celso Antonio P. Castro: “A criminalidade pode associar-se a fatores tanto psicológicos quanto sociais; no entanto, as implicações e consequências sempre se configuram no social” [4]. Ou seja, muitas vezes o comportamento criminoso do indivíduo pode vir de uma necessidade intrínseca do ser humana, onde a falta de amparo de seus direitos mínimos leva o indivíduo a agir como infrator. Nesta, o efeito de seu intento criminoso terá consequências perante a sociedade.
Como se pode observar no dia a dia, a punição se revela como uma ordem de controle social, onde o particular abre mão de parte de sua liberdade, para que assim, o Estado garanta alguns de seus direitos.
Cabe trazer a relevância de que o direito de punir do Estado está baseado em princípios e normas do direito constitucional que trabalha em consonância com o direito penal brasileiro. Através das normas jurídicas positivadas, traz-se a legitimação do poder punitivo estatal que busca a justiça perante o ofendido e o infrator.
Nosso ordenamento jurídico já passou por grandes transformações, em que o poder de punir saiu das mãos do ente privado para o ente público. Ocorre que, o presente detentor do Direito Público, ou seja, o Estado, ao mesmo tempo em que positiva normas jurídicas embasadas por princípios constitucionais, deve legitimar igualmente os direitos e as perspectivas daqueles que, em um momento são tidos como injustiçados, e em outro momento podem assumir a veste de infratores.
Note-se a frustração do indivíduo detentor de direitos em análise ao seu meio social, onde abriu mão de parte de sua liberdade para ser representado pelo Estado, o qual deve garantir condições mínimas de sobrevivência e trabalho para toda a sociedade.
No entanto, conforme exposto por Jock Young em uma de suas análises pelo processo social de exclusão:
“Trata-se de um processo de duas partes, implicando primeiro lugar a transformação e a separação dos mercados de trabalho e um aumento maciço do desemprego estrutural, e em segundo a exclusão decorrente das tentativas de controlar a criminalidade resultante das circunstâncias transformadas e da natureza excludente do próprio comportamento anti-social.”[5]
Sendo assim, se faz de grande importância percorrer pelas transformações históricas do poder punitivo do Estado, e se fazer uma análise social em relação às transformações e aplicação de políticas públicas perante os fatos sociais.
1 O IUS PUNIENDI
Vivemos em sociedade. Fato que já faz de extrema importância a atuação do mundo jurídico em todo ambiente social para regular nossas regras de convivência. E o poder judiciário vem exatamente para traçar nossos direitos e deveres como cidadãos civis.
Cabe nesta pesquisa, dar mais ênfase para a vertente do Direito em que há a atuação do Estado através do seu poder de punição.
Como já visto anteriormente, o Ius puniendi é o direito próprio do Estado de punir. E este direito divide-se em Ius puniendi in abstracto e Ius puniendi in concreto. Segundo exposto por Tourinho Filho[6] , o Jus puniendi abstracto é o próprio direito de punir que não foi aplicado porque não houve transgressão da norma penal. E quando ocorre a transgressão da norma penal, surge o jus puniendi in concreto, no qual o Estado deve aplicar a pena ao autor do intento criminoso.
Para que haja uma análise mais abrangente, vale aqui mencionar o fato de que em âmbito histórico, antigamente a justiça era realizada pelas próprias mãos, onde havia a relevância da seguinte frase: “olho por olho e dente por dente”. Ou seja, o injustiçado iria por si só atrás de “justiça”. Justiça esta, que não observava princípios e normas, tendo como objetivo apenas, a sensação de justiça pelo ente privado.
Porém, há de se observar que, atualmente, aquele indivíduo que agir em lugar do Estado em busca de seus direitos de justiça e punição, será penalizado. Sendo que, está exposto em nosso Código Penal vigente o seguinte artigo que assim reza:
“Art. 345. Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite:
Pena – detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês ou multa, além da pena correspondente à violência.”[7]
Como se pode observar, a justiça feita pelas próprias mãos constitui crime. Caso alguém se sinta injustiçado deve procurar os órgãos do Estado, e assim exigir a proteção de seus direitos de ofendido.
Ainda, em âmbito histórico, pode-se destacar Foucault[8], o qual em seu livro Vigiar e Punir, fala sobre os instrumentos que eram utilizados antes do século XVIII para punir os acusados, como por exemplo, a tortura e a pena de morte. Foucault ainda expõe que no final do século XVIII já se pedia por penas mais brandas, sendo que os tidos como “crimes de sangue” estavam diminuindo, sendo necessária a busca pela adequação proporcional da pena ao crime cometido.
Note-se aqui que tais fatos expostos são de extrema importância, porque a partir desse momento, as penas são abrandadas, dando vista a uma visão mais humanista, assim como a tutela dos direitos fundamentais e a aplicação das penas por parte do Estado se fortalecem. O que nos é comprovado através do artigo 345 do Código Penal brasileiro vigente, o qual nos revela que, hoje a busca de justiça pelas próprias mãos constitui crime, e que se houver sensação de injustiça, o indivíduo deve procurar a tutela estatal.
Todo esse processo de transformação teve um cunho de ordem social, onde se buscou por penas mais humanas e de igual teor para os que vierem a ser punidos quando tidos como infratores.
2 O PODER DE PUNIR DO ESTADO PERANTE UMA BREVE ANÁLISE SOCIAL
Como vimos, ante o exposto, o Estado é o obtentor do poder de punir. Nesta, perante este controle social, destaca-se a função cultural de assimilação do modelo punitivo, onde o qual se afirma ao longo das instituições, onde o indivíduo se sujeita a um comportamento padronizado e determinado perante seu convívio social.
Em análise a diversas teorias acerca do direito de punir do Estado, salienta-se a teoria de Becaria[9], o qual se alinha ao contrato social e expõe que os homens com o passar do tempo decidiram abrir mão de uma parte de sua liberdade para que o ente do Estado garanta alguns de seus direitos. Em prol deste contrato, aquele que descumprisse seria penalizado, sobrevindo neste momento a sanção estatal e a aplicação da pena.
Pois bem, em conformidade com a teoria de Becaria, pode-se dizer que a punição e a ordem apresentam-se intermediados por uma disciplina. Ao passo em que o homem abriu mão de uma parcela de sua liberdade para assim buscar a certeza de alguns de seus direitos. O obtentor desta parcela se revela em uma posição hierárquica, o qual punirá aquele que não se comportar com obediência perante alguma norma.
Becaria salienta sua contraposição em relação à crueldade das penas, onde propõe que se estabeleça uma base legal. Assim, as penas permaneceriam de maneira mais branda, mas ainda objetivando que o criminoso renunciasse a pratica de seu intento criminoso.
Deste ponto, note-se que a busca pela ordem se revela através de uma coação que se origina de um modelo educacional presente na organização social, sendo na família, na escola, no trabalho, dentre outras instituições. Esse modelo mostra a hierarquia e o autoritarismo nas relações sociais estabelecidas.
A pena que pode vir a ocorrer origina-se da inadequação à regra sendo estabelecida por uma ordem. O castigo objetivo da norma não cumprida vem com o escopo de padronizar os indivíduos. Este fato nos revela que aquele que não segue as regras do padrão comportamental é logo taxado como bom ou ruim, a fim de se isolar ou enquadrar tal comportamento.
A disciplina é o método do sistema correcional onde se é imposto a punição e o meio pelo qual é imposta a “ordem”, onde se revela a busca da sujeição humana a um padrão de valores, ou seja, a uma cultura predominante.
Note-se que a punição disciplinar tem por objetivo a aceitação dos indivíduos a um comportamento humano padronizado, a imposição de uma ordem ideológica e a facilitação de sua assimilação, oferecendo assim, importância prática ao modelo corretivo.
Diante desta breve introdução do sistema corretivo em que a sociedade é imposta, cabe aqui salientar que a legitimação de nosso Estado que faz uso do sistema punitivo para sancionar o causador do delito em prol do bem social, ao mesmo tempo em que se estabelece em grau de hierarquia, também se estrutura na ordem de princípios e leis positivadas.
O Estado tomou para si a prerrogativa de julgar conflitos judiciais e, deste modo, para que o poder estatal garanta a efetiva proteção de tais direitos, se faz necessário que existam normas que regulem a atuação deste ente, diante do cenário social.
Neste sentido, convém, a partir deste ponto, obter ciência em relação aos princípios constitucionais e penais que abrangem uma série de direitos e obrigações que possuem garantias expressas em nosso ordenamento jurídico vigente, que trazem aos cidadãos a garantia de condições mínimas de integridade física e moral.
Observe-se que, o Direito Constitucional regula áreas da ciência jurídica, onde se tem como base atender a pressupostos mínimos para a aplicação da norma. Tais pressupostos devem ser observados pelo legislador, pois além de estar mexendo em um corpo que padroniza comportamentos humanos de uma sociedade, ele também deve atentar-se aos princípios positivados em nossa Constituição, e assim, agir de modo a não desrespeitar os pressupostos constitucionais.
O Direito Constitucional é um ramo do direito público, que por sua vez, regula a relação entre particulares e o Estado, como também o conjunto de todas as normas jurídicas do Estado e de seus servidores. Nossa carta magma pode ser denominada como, “a lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes à estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos, forma de governo e aquisição de poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos” [10].
E em busca de se compreender o poder punitivo do Estado, busca-se tomar ciência de alguns princípios constitucionais e penais que regulam tal poder estatal.
A priori, é necessário entender o conceito de princípio. E segundo o dicionário princípio é: “1. Início, começo. 2. Causa primária. 3. Razão, base. 4. Norma, preceito. 5. Rudimentos. 6. Primeira época da vida.”[11] E tomando ciência, pode-se perceber que princípio é origem, aquilo que regula o comportamento de um indivíduo.
Assim, devido ao grande grau de importância, irá se analisar primeiramente o Título I de nossa Carta Magna em seu artigo 1°, III, o direito assegurado de uma vida digna, honrosa e humana. Direito esse que vem esclarecido como um princípio fundamental considerado cláusula pétrea. Nota-se aqui, a importância social de se fazer prevalecer o direito do cidadão comum, pois o desenvolvimento social se faz presente a partir do momento que o Estado garante e cumpre com o dever de amparar a todos os cidadãos, e não somente o de punir.
E assim reza nossa Constituição em seu artigo 1°, III:
“Art. 1° A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(...)
III – a dignidade da pessoa humana.”[12]
A certeza e busca por uma vida saudável, com educação, cultura e oportunidades é muitas vezes elucidada em nossa constituição. Certezas estas que também são garantidas no artigo 5° de nossa referida Carta Magna, que assim dispõe:
“Art. 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito á vida, à liberdade, à igualdade, á segurança e á propriedade, nos termos seguintes: (...)”[13].
O artigo 5° de nossa Constituição reza sobre as garantias e direitos que cada cidadão possui. Este artigo é, sem dúvida, um dos artigos mais importantes expostos em nossa Carta Magma.
É importante salientar que o artigo 5° esta baseado no princípio da dignidade da pessoa humana, e nos ajuda a analisar as divergências sociais entre o direito garantido constitucionalmente e o fato social mostrando a falta de eficácia da aplicação da norma.
Ainda, observem-se os seguintes princípios constitucionais:
- O Princípio da Supremacia, onde expõe que nenhuma ação jurídica deve ir contra a Constituição Federal. As normas que se chocam com a lei suprema são revogadas. E as regras que posteriormente vierem a ser implementadas, passarão por um controle de constitucionalidade;
- O Princípio da Unidade da Constituição, onde a lei é a forma sistemática e não isolada. A constituição é que da a permissão da sistematização do ordenamento jurídico, sendo parâmetro para processos interpretativos;
- O Princípio da Proporcionalidade, onde a proporcionalidade serve de parâmetro de controle de constitucionalidade das regras restritivas de direitos. Também atua na solução de conflitos entre os próprios princípios constitucionais;
- O Princípio da Simetria Constitucional, que é o princípio federativo que exige uma relação simétrica entre institutos jurídicos da Constituição Federal e as constituições dos Estados-Membros;
- O Princípio da Legalidade, que estipula o fato de o Estado deve se submeter à força da lei;
- O Princípio da Igualdade ou da Isonomia, é um princípio jurídico onde afirma que “todos são iguais perante a lei”[14]. Este princípio deve refletir em todos os ramos do Direito;
- O Princípio do Contraditório, ou então o direito da ampla defesa, que é o direito de ser ouvido logo após ter sido acusado. Quando uma das partes alegar algo, deve também se ter a oitiva da parte contrária, lhe dando a oportunidade de resposta sempre que lhe for imputado algum fato, buscando assim evitar a existência de um processo parcial.
Conforme exposto, note-se que os princípios aqui expressos, em sua maioria vislumbram a hierarquizar nossa Carta Magma, e ainda clamam pela justiça da igualdade entre as partes dentro do andamento de um processo.
Temos também, os princípios penais, que observaremos a seguir:
- O Princípio da Legalidade (ou da reserva legal): este princípio possui quatro funções fundamentais, sendo proibir a retroatividade da lei penal; evitar a criação de delitos e penas pelo costume; evitar a analogia para a criação de crimes e proibir incriminações indeterminadas;
- O Princípio da Culpabilidade: onde a culpabilidade impõe a subjetividade da lei penal;
- O Princípio da Pessoalidade da Pena: onde disserta que apenas o autor do ato delituoso pode sofrer a sanção da pena, pois tem caráter personalíssimo;
- O Princípio da Humanidade (ou da limitação das penas): princípio este que veda a criação e aplicação de qualquer norma que atente contra a dignidade humana;
- O Princípio da Adequação Social: onde o modelo legal deve estar em consonância com a ordem social;
- O Princípio da Insignificância: quando se exclui a tipicidade em danos de pouca importância;
- O Princípio da Territorialidade: o Código Penal determina a aplicação da lei brasileira, sem o prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional sobre delitos cometidos em território nacional. O Brasil não adotou uma teoria absoluta da territorialidade, mas sim uma teoria vista como “temperada”, onde o Estado, mesmo usando de soberania, em determinadas situações, pode abrir mão de sua legislação em virtude de convenções, tratados e regras de direito internacional;
- O Princípio da Extraterritorialidade: que ao contrário do princípio da territorialidade, onde a regra é a aplicação da lei brasileira àqueles que cometerem crime dentro de território nacional, o princípio da extraterritorialidade se preocupa com a aplicação da lei brasileira em países estrangeiros.
Diante do exposto, pode-se observar que os princípios penais também norteiam a análise de aplicação da norma, buscando também defender as garantias humanas de cada indivíduo. Neste ponto, observamos que os princípios penais estão embasados nos princípios constitucionais, onde ambos protegem a integridade de cada indivíduo, e os direitos que norteiam cada cidadão.
Pode-se até aqui perceber, que conforme as transformações da normatização da legislação brasileira, a humanização assegurada pelos princípios constitucionais é fortemente abrangida, a qual atinge o sistema punitivo interferindo assim, em seus métodos normativos.
É a partir de um sistema de punição humanizado que se solidificou o sistema penal brasileiro, que teve como base os princípios estipulados em nossa Constituição Federal. Assim, a pena é sancionada de maneira individualizada e não corpórea, ou seja, não há mais a busca de justiça através da dor física com a perda da liberdade. Haja vista, a de se observar que o poder punitivo tem no físico do indivíduo a ação sobre ele, agora não mais de forma torturante, mas ainda sim, através de um poder disciplinar, político e econômico.
Nossa carta magma regula a aplicação de leis pela força estatal. No Brasil, a Constituição da República Federativa de 1988, estabelece direitos e deveres dos cidadãos. Do mesmo modo que se é possível observar a garantia de tais direitos e deveres, também é possível se observar os valores referentes a limitação do Ius Puniendi do Estado, impedindo assim, intervenções desnecessárias , principalmente no âmbito penal.
A constituição é “a lei fundamental da sociedade” [15], é a gênese de todas as áreas do Direito, e neste ponto é notável a ligação entre o Direito Constitucional e o Direito Penal.
Assim, como já afirmado anteriormente, o direito de punir é única e exclusivamente do Estado. Direito este que Marques[16] define como “[...] o direito que tem o Estado de aplicar a pena cominada no preceito secundário da norma penal incriminadora, contra quem praticou a ação ou omissão descrita no preceito primário, causando um dano ou lesão jurídica”, sendo que não é absoluto, pois é limitado, como por exemplo, pelos seguintes dispositivos constitucionais: “[...] não há crime sem lei anterior que o defina” (art. 5°, XXXIX, CRFB/88); “[...] a lei não excluirá a apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (art. 5°, XXV, CRFB/88); [...] ninguém será processado ou sentenciado senão pela autoridade competente” (art. 5°, LIII, CRFB/88) e “[...] ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (art. 5°, LIV, CRFB/88).
Nesta, observe-se que ao mesmo tempo em que o Estado usa de um poder punitivo revestido por um sistema disciplinar, a própria força estatal revela-se guiada e disciplinada por dispositivos legais, que conservam assim direitos e garantias dos cidadãos.
