A teoria do desestímulo - ou, como é mais conhecida no direito comparado, os punitive damages - é um instituto defendido com força por muitos civilistas, mas sua aceitação não é uníssona.

1. Introdução

Indenizações punitivas (punitive damages) são ferramentas disponíveis originárias de jurisdições do Direito Consuetudinário (Common Law) utilizadas para prevenção de danos e reparações pecuniárias aos ofendidos. Contudo, tais ferramentas não encontram grande receptividade nos países que adotam os sistemas de direito civil (Civil Law).

É cediço que o ordenamento jurídico brasileiro tem suas bases no Direito Romano e que o Código Civil Francês (Código Napoleônico) fortemente influenciou o Direito Civil aqui vigente. A sistemática jurídica brasileira da responsabilização civil e indenização de danos aos ofendidos estão arquitetadas e positivadas numa hierarquia de leis que vem de cima para baixo, ou seja, o direito é tratado como um sistema de princípios gerais e normatização codificada para resistir às anomalias dos precedentes judiciais da direto comum (consuetudinário).

Assim sendo, surge a Teoria do Desestímulo, como forma de rejeição à intrusão das regras de precedentes judiciais (stare decisis) e combate à indústria do dano moral e indenizações milionárias, prática que estava se tornando rotineira nos tribunais.


2. O instituto do Punitive Damages

2.1. Origens

As indenizações punitivas (punitive damages) tal como hoje se conhece são práticas originárias do direito norte americano que adota o sistema da Common Law. São também chamadas de vindictive damages (danos vingativos)ou smart moneye correspondem à figura britânica dos exemplary damages (danos exemplares ou danos punitivos).

Da doutrina de Andrade (op. Cit., p. 178-180), se depreende que,

A mais remota indenização punitiva no direito inglês ocorreu no Século III, com o Estatuto de Gloucester de 1.278, que estabelecia indenização triplicada (treble damages) nas ações de recuperação de imóveis danificados por locatários ou arrendatários (action of waste). Mas, somente no Século XVIII que a doutrina dos punitive damages teve seu início com a publicação anônima no jornal The North Briton, de conteúdo ofensivo à reputação do Rei George III e seus Ministros, que resultou no caso Wilkes vs. Wood, em 1763. Dado anonimato da autoria, Lord Halifaz, Secretário de Estado, determinou a expedição de mandado genérico (general warrant), sem identificação, para prender os suspeitos. No total, 49 pessoas foram presas, incluindo o próprio autor do artigo, John Wilkes, membro da oposição dentro do Parlamento. Tendo sua casa sido invadida e aprendidos livros e documentos particulares sem a devida notificação, Mr. Wilkes, então, ajuizou uma ação de transgressão de direitos (action for trepass) contra Mr. Wood, Subsecretário de Estado, que havia cumprido o referido mandado, pessoalmente. Seu pedido era de uma indenização punitiva (exemplary damages) de valor suficiente para impedir a prática de condutas semelhantes pelos emissários reais. O tribunal estabeleceu um valor considerável para a época de 1.000 libras, a título de punitive damages. Posteriormente, em 1.784, foi registrado nos Estados Unidos, o primeiro julgado de indenização punitiva no caso de um duelo com pistolas Genay vs. Norris, autor e réu. Mas, antes do duelo, o réu convidou o autor para beber e brindar a reconciliação, quando colocou secretamente, uma droga na bebida que acarretou fortes dores no autor. No julgamento, a Corte considerou válida a indenização punitiva (exemplary damages) ao autor.

Relata ainda, Andrade que, até o ano de 1.830, os julgados não tinham bases sólidas para fixação de indenizações com caráter dissuasório e visavam à compensação pecuniária. E que, somente em 1.851, a Suprema Corte dos Estados Unidos instituiu como princípio da Common Law, a imposição pelo júri, em ações de indenização punitiva (compensatória) em todos os casos de responsabilidade civil, tendo em consideração a culpabilidade do ofensor.

Nesse sentido, leciona Borges (2011, p. 44):

Foi no direito norte-americano que os danos punitivos se desenvolveram no decorrer do Século XX e se tornaram um modelo seguido em vários ordenamentos. Ocorre que sistema de responsabilidade civil dos Estados Unidos é completamente diferente do daqueles da família de civil law. Tal medida é excepcional, prevalecendo o formato das compensatory damages semelhante ao sistema reparatório que prevalece nos ordenamentos da família do civil law. O valor da indenização nas compensatory damages deve ser exatamente igual ao total do prejuízo (danos patrimoniais) ou uma compensação pela dor e sofrimento nos casos de danos não quantificáveis (danos morais). Somente após todo o processo de responsabilização, onde se apura a causalidade e se determina a compensação, os danos punitivos serão apreciados. Também, o procedimento é distinto entre os estados americanos. Alguns inserindo as questões de danos punitivos no mesmo procedimento das compensatory damages, e outros, adotando um procedimento bifurcado com julgamento separado das punitive damages. No julgamento dos punitive damages, por um júri civil, as questões levantadas aos jurados sempre giram em torno da gravidade da culpa do agente, da repreensibilidade de sua conduta e do efeito dissuasivo. Percebe-se, desta maneira, que o que se pretende com a aplicação de uma pena civil ao agente é punir um comportamento culposo e desestimular o comportamento desviante.(grifamos).

Observa-se que, nas suas origens ianques, as punitive damages são deliberadas por um júri civil, o que não existe na sistemática jurídica dos países de Civil Law, como o Brasil. A responsabilização civil por aqui é decisão monográfica de um juiz, mas pode ser contestada numa instância superior.

Para Resedá (2009, p. 260), a tradução literal da expressão punitive damages por danos punitivos (indenizações punitivas) não corresponde com o seu objetivo funcional dentro da responsabilização civil do ordenamento brasileiro. Para esse autor, a finalidade do instituto é, principalmente, preventiva (desestimuladora da prática ilícita) e não somente punitiva. De tal feita que, na sua doutrina adota a “teoria do desestímulo”.

Assim, nessa pesquisa serão empregadas, as expressões punitive damages (em inglês) e teoria do desestímulo por se mostrarem mais adequadas à “Aplicabilidade da Teoria do Desestímulo (punitive damages) no Brasil”, título escolhido por esse pesquisador.

2.2. Conceituação

Para Andrade (op. Cit., p. 186), as punitive damages são definidas como indenização outorgada em adição à indenização compensatória quando o ofensor agiu com negligência, malícia ou dolo. Também chamadas de exemplary damages, constituem uma soma de valor variável, estabelecida em separado das compensatory damages, quando o dano é decorrência de comportamento lesivo marcado por grave negligência, malícia ou opressão. Se a conduta do agente, embora culposa, não é essencialmente reprovável, a imposição do instituto mostra-se imprópria.

Nos Estados Unidos, o conceito de punitive damages, também chamados de vindictive (vingativos), de exemplary (exemplares)ou ainda, de smart money consiste em uma soma adicional, além da compensação ao réu pelo mal sofrido, que lhe é concedida com o propósito de punir o acusado, de adverti-lo a não repetir o ato danoso e para evitar que outros sigam seu exemplo. (Prosser, Wade e Schwartz apud Borges, op. Cit., p. 45).

Na doutrina de Moraes (op. Cit., p. 258), as punitive damages constituem um meio próprio da Common Law para reparação danos. No sistema jurídico brasileiro trata-se de figura anômala, intermediária entre o direito civil e o direito penal, pois tem o objetivo precípuo de punir o agente causador do dano através de pena pecuniária a ser paga à vítima. Pelo seu caráter aflitivo, caso seja aplicado indiscriminadamente a toda e qualquer reparação de danos morais, coloca em perigo, os princípios fundamentais de sistemas jurídicos que têm na lei a sua fonte normativa, na medida em que se passa a aceitar a ideia, extravagante à nossa tradição, de que a reparação já não se constitui como o fim último da responsabilidade civil, mas a ela se atribuem também, como intrínsecas, as funções de punição e dissuasão, de castigo e prevenção.

Assertivamente, Moraes (op. Cit., p. 223), explica que a finalidade da aplicação de valores altos nas situações extrapatrimoniais quando estiverem em causa valores imateriais (atinentes à pessoa, à saúde, à dignidade, ao bom nome, etc.), trata-se de responsabilização civil eficaz para acalmar o sentimento de vingança do ofendido e ao mesmo tempo, retribuindo e prevenindo novas ofensas. 

Observa-se que a figura das punitive damages, ou teoria do desestímulo, nos países que adotam o direito consuetudinário, tem como escopo final a fixação de indenização significativa ao ofensor para que não volte a praticar tal conduta lesiva e, ao mesmo tempo, cumpra seu papel social em prol do interesse público.

2.3. A Complexidade das Punitive Damages na Experiência Ianque

Como já mencionado, anteriormente, a aplicação das punitive damages no território ianque deve ser excepcional e legitimada dentro dos limites do dano ofensivo e sua reprovação social.

Na lição de Moraes (op. Cit., p. 228-229), o exame da problemática relacionada à figura (danos punitivos) demonstra que houve um desvio nos critérios de utilização e compreensão na determinação do quantum indenizatório a título de punição do ofensor desde suas remotas origens do direito inglês, explicando:

Embora, em sua configuração atual, os danos punitivos datem do Século 18, já desde o Século 20, na Inglaterra, em casos de lesões pessoais causadas intencionalmente, em tresspass to the person ou em outras hipóteses específicas, podia o magistrado condenar o réu a um pagamento ulterior, a título de punitive damages, remédio surgido para tutelar os direitos civis dos súditos em suas relações com funcionários do governo, cujo comportamento era vexatório e arbitrário.

Mas, tais danos foram progressivamente perdendo importância e na segunda metade do século passado, naquele país, já enfrentam fortes restrições. E, sua aplicação foi limitada a três hipóteses: quando a administração pública privar um cidadão inglês de seus direitos fundamentais, quando alguém obtiver um enriquecimento decorrente de conduta culposa ou quando a houver previsão legal. (grifamos)

E, inversamente, nos Estados Unidos, se verificou uma tendência expansiva da aplicação a partir dos anos 70, especialmente no que se refere a danos decorrentes de acidentes de consumo (products liability), tendo o valor das indenizações punitivas superando a faixa de um milhão de dólares. De tal feita que, a doutrina ianque teceu críticas pesadas sobre a ausência de parâmetros na dosagem da responsabilização civil, visando punição dos fornecedores, teoricamente, a parte mais forte da relação consumerista.

A principal crítica que sofrem os danos punitivos nos Estado Unidos é sua completa imprevisibilidade, para alguns doutrinadores, representam um verdadeiro desvario. (Moraes, op. Cit., p. 229).

Por exemplo, cita-se o caso de Stella Liebeck, de 79 anos, que derramou no café no seu próprio colo dentro do drive through de uma lanchonete McDonald’s e recebeu uma indenização de US$ 2.7 milhões, por um júri no Tribunal de Albuquerque, no Estado do Novo México, quantia hoje, tida como hilária e ultrajante abusiva na comunidade jurídica por se tratar de culpa exclusiva da vítima e enriquecimento sem causa.

Também, o caso do BMW versus Gore, conhecido pelos doutrinadores brasileiros, que produziu um intenso debate jurídico naquele no país:

Em 1.990, Gore comprou um automóvel novo numa Concessionária BMW, na cidade de Montgomery, Alabama. Nove meses após a compra, detectou que o veículo passara por uma repintagem parcial antes de ser vendido como novo. Revoltado com a descoberta Gore demandou judicialmente contra a BMW, alegando falha no dever de informação. A montadora BMW admitiu tal prática em 1.000 (um mil) veículos para revenda nas concessionárias da marca sem informações aos distribuidores. Na sua demanda, Gore conseguiu provar uma desvalorização inicial do veículo em US$ 4.000 dólares com a repintura e foi recompensado nesse montante pela não informação da BMW. E, a montadora alegou o dano presumido que fora causado por chuva ácida durante o transporte do veículo da Alemanha para os Estados Unidos. Mas, a demanda de Gore incluía um pedido de indenização punitiva de US$ 4 milhões de dólares (valor da desvalorização unitária multiplicado pelo número de veículos repintados), que foi acolhido pelo júri do Tribunal de Birmingham, restando na condenação da BMW nesse valor, a título de punitive damages pela política de não informação e omissão fraudulenta. Inconformada, a BMW apelou perante a Suprema Corte do Estado do Alabama, pleiteando a modificação da decisão quanto à imposição da indenização punitiva. Esta corte reduziu a condenação para US$ 2 milhões, por entender que caberia deliberar somente pelos veículos vendidos no Estado de Alabama. Novo recurso interposto na Suprema Corte dos Estados Unidos, que para resolver a questão e ratificar entendimento a ser aplicado a futuros casos de punitive damages estabeleceu três parâmetros gerais (incorporados na Due Process Clauseof the Fourteenth Amendment to the United States Consitutition) para aferição do quantum indenizatório: o grau de repreensão da conduta, a relação entre os danos compensatórios e os punitivos e, por fim, a magnitude de sanções civis e criminais por condutas similares (que na época eram de US$ 2 mil dólares). Ao final, a condenação reformada ficou em US$ 50 mil dólares, correspondente ao valor de um novo veículo. Tal decisão confirmou um “enorme exagero” (gross excessiveness) na condenação e pacificou entendimento sobre a matéria, constituindo um relevante precedente judicial, ao admitir a limitação do valor das punitive damages a bases constitucionais. (Moraes, op. Cit., p. 240-245).

É importante ressaltar que, nos Estados Unidos, as punitive damages não têm legislação federal específica para fixação da condenação e a valoração fica a critério de cada ente federativo, principalmente quando a matéria de direito versar sobre danos morais, despesas processuais ou honorários advocatícios.

Na doutrina de Andrade (op. Cit., p. 188), se denota que as punitive damages são, em maior ou menor extensão, admitidos em 45 dos 50 estados americanos. Em alguns estados há previsão legal e noutros, são originárias da common law. Como regra geral não acolhem tais indenizações, os Estados de Massachusetts, Nebraska, Washington, New Hamphire e Louisiana[2].

De tal feita que, no âmbito de aplicação das punitive damages, dada à relativa autonomia dos entes federativos, é muito complexa, dependendo dos precedentes judiciais de cada corte estadual.

2.4. Funções das Punitive Damages

É sabido que as punitive damages, modernamente, na jurisprudência norte americana, marcam presença como forma de justificar a indenização em caso de ofensas de todos os bens juridicamente importantes e passíveis de punição e prevenção. Mas, nas suas origens, como já visto, serviam como ferramenta de reparação ou compensação pelo dano sofrido.

As indenizações punitivas atendem a dois propósitos bem definidos que as apartam da indenização de natureza puramente compensatória: a punição (no sentido de retribuição) e a prevenção (por meio de dissuasão), finalidades intensamente interligadas e constituem como que as duas faces de uma moeda: punição tende a prevenir e a prevenção se dá por meio de uma punição, no sistema jurídico brasileiro, afirma Andrade (op. Cit., p. 237).

Hoje, é certo que, essas indenizações se fundamentam no binômio punição/prevenção e se constituem através de um valor fixado, em separado, das compensatory damages (indenizações compensatórias), quando o dano é decorrente da conduta lesiva e reprovável, por um juiz togado nos termos da legislação vigente.

Contudo, nos Estados Unidos, tal como na sua origem inglesa (Common Law), as punitive damages são valoradas e fixadas por um júri civil, sem prévia condenação por um magistrado competente como ocorre nos países da Civil Law, nos casos de responsabilização civil.

Tratam-se, ordinariamente, de compensação pecuniária, imposta por um corpo de jurados (leigos) com a função de penalizar determinada conduta ofensiva e reprovável, de caráter punitivo e preventivo para se evita novas práticas da mesma natureza. E, trazem como consequência, compensações pecuniárias de valores exorbitantes que são duramente contestadas na doutrina ianque contemporânea.

2.5. Aplicações das Punitive Damages

O campo de aplicação do instituto nos Estados Unidos é variado e contempla todos os tipos de obrigações contratuais (torts). Para visualizar o alcance dentro da sistemática jurídica daquele país, de maneira resumida, são analisadas as mais importantes aplicações, a seguir.

2.5.1. Responsabilidade pelo fato do produto (product liability)

Tal como no sistema jurídico pátrio, a responsabilização civil é objetiva, quando se trata de responsabilidade pelo fato do produto ou serviços, prescindindo-se do elemento culpa para indenização por parte do produtor ou fornecedor.

É cediço que a responsabilização civil objetiva está presente na maioria dos sistemas jurídicos, independentemente das origens da common law ou civil law, especialmente, pelo fato de se viver, hoje, em uma sociedade de produção e de consumo em massa, responsável pela despersonalização das relações entre produtos, comerciantes e prestadores de serviços em um pólo e compradores e usuários do serviço no outro pólo.

Para Andrade (op. Cit., p. 189-190), a área em que as punitive damages mais se destacam no solo ianque é a responsabilidade civil de produtores e fornecedores por danos decorrentes de produtos defeituosos (product liability). Diversos produtos defeituosos ou nocivos aos consumidores ou trabalhadores têm gerado a fixação de punitive damages, tais como, o caso dos implantes de silicone, dos dispositivos contraceptivos intrauterinos e da indústria do tabaco.

Enquadram-se nesses casos, os danos materiais e pessoais, derivados de acidente automobilístico ocorrido em virtude de defeito de fabricação da direção ou dos freios, de incêndio ou curto circuito provocado por defeito de eletrodoméstico, de uso de medicamento nocivo à saúde, de emprego de agrotóxico prejudicial à plantação ou à pastagem, serviços de transportes e de hospedagem, dentre outros.

Para melhor ilustrar tal aplicação, abaixo dois precedentes judiciais (cases) que versam sobre essa matéria e que estão descritos na maioria das doutrinas brasileiras.

2.5.1.1. Caso Grimshaw versus Ford Motores

Nesse caso emblemático (Ford Pinto Case), trata-se da aplicação de indenização punitiva como forma de mudar a mentalidade administrativa de fornecedores de produto, pautada na racionalidade estritamente econômica:

Em de maio de 1972, no Estado da Califórnia, a Sra. Gray, acompanhada do adolescente Richard Grimshaw (de 13 anos), dirigia seu automóvel Ford Pinto por uma autoestrada quando o veículo, repentinamente enguiçou ao trocar de faixa. Um veículo Galaxie que vinha logo atrás não conseguiu evitar a colisão, atingindo a parte traseira do Ford Pinto. Com o impacto da batida, o carro da Sra. Gray pegou fogo e o seu interior ficou tomado pelas chamas. Segundo o laudo pericial, o tanque de gasolina se rompeu com o impacto e a gasolina se espalhou internamente. Os dois ocupantes sofreram graves queimaduras e a Sra. Gray veio a falecer dias depois, no hospital, com parada cardíaca resultante de complicações com as queimaduras. Richard Grimshaw conseguiu sobreviver, apesar de ter perdido pedaços da mão e da orelha esquerda, passou por intenso tratamento médico e várias cirurgias plásticas, que lhe deixaram cicatrizes permanentes. As duas famílias processaram a Ford Motores. O júri condenou a Ford a pagar ao jovem Grimshaw, uma indenização compensatória no valor de US$ 2,516,000 milhões de dólares a título de indenização compensatória mais US$125 milhões como punitive damages. Em favor dos herdeiros da falecida Sra. Gray, foi estabelecida uma indenização compensatória de US$ 559,680. No julgamento considerou-se que, apesar da Ford Motores ter tido conhecimento prévio do problema mecânico durante os testes de colisão (crash tests), nada foi feito. A Ford Motores recorreu na Corte de Apelações da Califórnia para eliminação dos valores estabelecidos a título de punitive damages, mas não foi atendida. A Corte reconheceu, excepcionalmente, a reprovação da conduta da empresa que poderia ter tomado as devidas providências para o conserto das linhas de produção e evitar tal acidente. Posteriormente, a mídia mostrou dados internos da Ford onde consta que o pagamento das indenizações estimadas para o total de 12.500.000 carros produzidos, seria economicamente mais vantajoso que o aperfeiçoamento do defeito na linha de produção. (Andrade, op. Cit., p. 121-122). (grifamos)

Nesse caso concreto, notoriamente, as punitive damages decorrem da conduta imprudente e má fé da Ford, que assumiu o risco na comercialização de um automóvel defeituoso e sua responsabilização foi objetiva pela reprovabilidade da conduta danosa.

2.5.1.2. Comercialização do medicamento MER 29

A doutrina de Andrade (op. Cit., p. 190-191), traz dois importantes leading cases punitive damagesem razão da responsabilidade civil objetiva pelo fato do produto (product liability):

(1.) Em 1967, na Califórnia, foi onde os punitive damages ganharam nova dimensão envolvendo a droga MER29 comercializada pela empresa Richardson-Merrell, que era indicada para a redução do colesterol. Descobriu-se que tal droga produzia vários efeitos colaterais, dentre os quais o surgimento de catarata nos olhos pacientes. O primeiro caso constatado foi Roginsky v. Richardson-Merrell, sendo esta empresa condenada ao pagamento de US$ 17,500 como compensatory damages e US$ 100,000 em punitive damages a Roginsky, autor da ação e vítima do efeito colateral do medicamento MER29. Todavia, a Corte de Apelações reformou a decisão com a eliminação das punitive damages, pela ausência de evidenciais suficientes de comportamento lesivo do fabricante que justificasse indenização punitiva. Também, trazia essa decisão polêmica que, se todos que tomassem tal medicação ajuizassem ações, a empresa poderia ter sua saúde econômica afetada.

(2.) Dois meses depois, foi julgado o segundo caso, Toole v. Richardson-Merrell, envolvendo outra vítima de catarata em um dos olhos como efeito colateral do MER29. A empresa fabricante foi condenada pelo júri civil a pagar US$ 175,000 de compensatory damages pela lesão sofrida e US$ 500,000 adicionais a título de punitive damages, quantia essa que foi reduzida pela metade em grau de recurso. Durante o julgamento descobriu-se que a empresa agira de má fé e que tinha prévio conhecimento dos efeitos colaterais em testes realizados com macacos, que também desenvolveram a catarata. No entanto, essas informações foram deletadas para aprovação da droga perante o FDA (Food and Drug Administration), órgão que regula a comercialização de comidas e remédios nos Estados Unidos. Assim, a Corte de Apelações confirmou as punitive damages, rejeitando as razões anteriormente alegadas no caso de Roginsky e argumentando que a conduta da empresa fora imprudente ao ignorar as consequências danosas. Toole v. Richardson-Merrell pode ser considerado um caso seminal de indenização punitiva em situação de responsabilidade objetiva (strict liability) pelo fato do produto.

Observa-se, nos julgados posteriores, que a aplicação das punitive damages ganhou força através da responsabilização objetiva dos fornecedores quando caracterizado sabia da existência de defeito antes da colocação do produto no mercado e assim mesmo, decide correr o risco.



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