Como é sabido, torna-se cada vez mais comum a união informal de casais, sejam eles de sexos opostos ou não, com o objetivo de constituir família. Nestes termos, embora a tradição do casamento ainda seja forte na sociedade contemporânea, não é mais a única aceita.
Assim, imprescindível se torna um olhar mais atento e cuidadoso à situação daqueles conhecidos como companheiros, eis que constituem realidade crescente na sociedade e enfrentam constantemente a quebra de paradigmas e barreiras, notadamente o preconceito, o que se reflete no tratamento legal que lhes é conferido.
A comparação a que ora se propõe tomará por base a contraposição de artigos paralelos, no tocante a ambas as entidades, acompanhada das devidas observações.
A primeira grande diferença a ser apontada encontra-se na disposição, no Código Civil, das normas sucessórias relativas ao casamento e à união estável.
Enquanto os artigos que se referem à situação dos nubentes encontram-se disciplinados em Título próprio, denominado “Da Sucessão Legítima”, aqueles pertinentes aos companheiros estão dispostos no Título que cuida “Da Sucessão em Geral”, especificamente no capítulo que estabelece as “Disposições Gerais” quanto à sucessão, que se aplicam, logicamente, tanto ao casamento como à união estável.
Assim, são aplicadas ao casamento tanto as regras próprias, contidas no capítulo “Da Ordem de Vocação Hereditária”, como as “Disposições Gerais”. Por outro lado, à união estável aplicam-se tão somente estas que, em seu interior, possuem um único artigo apto a regulamentar seu regime sucessório. É o artigo 1.790 do Código Civil. (BRASIL, 2012)
Denota-se, assim, que as técnicas legislativas para tratar do assunto foram discriminatórias, pois motivo outro não há para que referida diferenciação fosse feita, senão assentar a união estável em patamar inferior ao do casamento e relegar-lhe tão somente as disposições gerais do tema, deixando de considerar quaisquer de suas peculiaridades.
Autores como Flávio Tartuce explicam que o tratamento deferido aos companheiros quanto ao regime sucessório, somente veio a ser incluído no Código Civil de 2002 em seus últimos momentos de elaboração. Assim, além de não lhes ter sido destinado capítulo próprio, os companheiros não foram classificados como herdeiros necessários.
A segunda diferença, por sua vez, encontra guarida no caput do artigo 1.790, segundo o qual “A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável [...]”. (BRASIL, 2012, p. 376)
Em tal sentido, verifica-se a confusão do legislador entre os institutos da sucessão e da meação, eis que limitou o acervo patrimonial sobre o qual pode incidir o direito sucessório do companheiro sobrevivente àqueles bens que foram adquiridos onerosamente na constância da convivência. Referidos bens, entretanto, já lhe pertenciam por direito, eis que meeiro do falecido.
Veja-se assim que, enquanto os cônjuges fazem jus aos bens particulares do de cujus, não concorrendo com os descendentes tão somente quando se qualificam como meeiros, os companheiros, ao contrário, herdam apenas os bens dos quais participaram da aquisição.
Quanto à terceira diferença apurada em sede de regimes sucessórios, tem-se que se refere à situação de concorrência com os filhos comuns.
De acordo com o artigo 1.790, inciso I, em se tratando de união estável, o companheiro recebe a mesma quota destinada aos filhos comuns, quando com eles concorre. (BRASIL, 2012)
No casamento também é assim. Porém, há uma peculiaridade: é assegurada ao cônjuge sobrevivente a quarta parte do patrimônio, quando for ascendente comum dos herdeiros.
Deste modo, caso haja 5 descendentes, por exemplo, no regime sucessório do casamento, 25% caberão ao supérstite, ao passo que os 75% restantes serão divididos entre os outros cinco, de tal forma que cada um receba tão somente 15% do patrimônio.
Aplicando-se a mesma hipótese à união estável, tem-se a totalidade dos bens rateada em seis partes, simplesmente. Assim, cada qual receberá tão somente, aproximadamente 16,7%, incluindo o convivente.
Ante o exemplo dado resta claro que, novamente, o legislador dispensou maior zelo e proteção aos nubentes do que aos companheiros. Ora, além de na primeira situação o cônjuge receber quinhão maior que os próprios descendentes, nem se compara com o que foi deferido aos companheiros. Estes sempre permanecem em situação de igualdade com os descendentes, já que recebem porcentagens equivalentes e, inferiores aos cônjuges, que por proteção e garantia, possuem a reserva de ¼ (um quarto) do patrimônio.
Ainda, em relação ao artigo 1.832, depreende-se de sua leitura que cabe ao cônjuge sobrevivente quinhão idêntico ao dos descendentes, quando com estes há concorrência, independentemente de serem comuns ou não. Isto, pois, além de não ter feito referida especificação, como o fez no artigo 1.790, inciso I, o legislador só cuidou de se dirigir à ascendência comum, para garantir a quarta parte do patrimônio ao cônjuge. (BRASIL, 2012)
Nestes termos, ante a contraposição dos supracitados artigos 1.832 e 1.790, detecta-se a quarta diferença trazida pelo atual Código Civil quanto à sucessão em sede de casamento e de união estável.
Enquanto o companheiro recebe tão somente a metade do que cabe aos descendentes apenas do falecido, quando com eles concorre, o cônjuge faz jus à quota equivalente, pois conforme demonstrado acima é isto que lhe cabe independentemente de ser ascendente de todos os herdeiros, ou não o ser de nenhum.
Novamente, apresenta-se situação desfavorável ao convivente, cuja participação na concorrência pode variar conforme os descendentes sejam comuns ao casal, ou não.
Ato contínuo, há que se falar na ordem em que os herdeiros são chamados a suceder. Em se tratando de casamento, tem-se que o cônjuge encontra-se em terceiro lugar para receber a totalidade da herança. Isto, pois vem depois dos descendentes e ascendentes, mas antes dos parentes colaterais até quarto grau.
De outro modo, porém, ocorre na união estável. Aqui, os companheiros fazem jus à totalidade da herança, apenas após passar-se pelos descendentes e “outros parentes sucessíveis”, nos termos do que dispõe o artigo 1.790, inciso III, do Código Civil. (BRASIL, 2012, p. 376)
Resta esclarecer, afinal, que como “outros parentes sucessíveis” entendem-se os ascendentes e, posteriormente, os colaterais. Isto, pois embora o Código Civil não lhes faça menção expressa, não haveria sentido o legislador deferir-lhes a condição de parentes sucessíveis em sede de casamento e não na união estável.
Quanto à concorrência com os ascendentes, enquanto no casamento existe a possibilidade de o cônjuge herdar 1/3 (um terço) ou ½ (um meio), neste caso quando só há um dos genitores vivos ou, em não havendo genitores, são chamados a suceder os ascendentes de grau superior, os companheiros só podem auferir 1/3 (um terço) da herança. É o que estabelece o artigo 1.790, inciso III, do Código Civil. A ele não é prevista qualquer possibilidade de receber quantia maior, quando da concorrência com os ascendentes, independentemente de qual grau eles pertençam.
No tocante aos colaterais, tem-se que são chamados a suceder antes mesmo do companheiro sobrevivente. Situação distinta ocorre no casamento, conforme acima apontado.
Ademais, conclui-se pela leitura do inciso III do artigo 1.790, que no caso da união estável há a concorrência entre o companheiro e os parentes colaterais, na medida em que estes são qualificados como “outros parentes sucessíveis”. Por outro lado, não há qualquer concorrência em tal sentido no que pertine ao casamento.
Assim, ante a situação acima apresentada, torna-se clara a participação cada vez menor do companheiro sobrevivente na herança do falecido, já que antes dele há a possibilidade de várias outras pessoas serem chamadas a suceder.
Conforme esclarece Paulo Nader
[...] na sucessão entre os cônjuges o sobrevivo antecede aos colaterais e na condição de herdeiro necessário, enquanto, entre os companheiros, com eles concorre e não foi alçado à qualidade de herdeiro necessário. Em sua manifestação abstrata, a fórmula do legislador é manifestamente injusta, pois situa o companheiro em igual patamar, por exemplo, aos primos do falecido, que são colaterais em quarto grau. (NADER, 2010, P. 161)
Tomando por base as palavras de referido autor, tem-se como situação extremamente absurda, porém possível, que dado convivente, após longos anos de dedicação, amor, afeto e companheirismo, deixe de herdar aquilo que ajudou a adquirir e mesmo conservar, em benefício de um parente distante e que, muitas vezes, nem contato direto possuía com o de cujus.
Ademais, ainda no que tange ao artigo 1.790, inciso IV, mesmo que o companheiro venha a receber os bens deixados pelo falecido, ante a ausência dos descendentes e de outros parentes sucessíveis, permanece a situação de injustiça. Na verdade, diante da imprecisão por parte do legislador, resta ao julgador do caso concreto determinar a solução mais adequada, o que muitas vezes pode reportar ao tratamento desfavorável dos companheiros que vêm a suceder, além de decisões diferentes para a mesma situação.
Isto, pois na interpretação conforme de referido inciso com o caput do artigo, depreende-se que o companheiro ou a companheira faz jus à totalidade da herança adquirida onerosamente na vigência da união estável.
Neste sentido, restam afastados da sucessão aqueles bens particulares do falecido, pois havidos antes de iniciada a convivência ou, mesmo depois, a título gratuito. Em dadas hipóteses, então, chegada a vez do companheiro à sucessão, pressupõe-se a inexistência de outros parentes aptos a tanto. Assim, como a Lei não lhe permite receber bens, senão os adquiridos onerosamente na vigência da união, aqueles de caráter gratuito ou particular ficam sem dono, pelo que passam a ser classificados como herança jacente, a converter-se em herança vacante, sendo, posteriormente, transferidos à propriedade do Estado.
Em relação ao dispositivo ora em comento, advertem Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery, que: “Não está claro na lei como se dá a sucessão dos bens adquiridos a título gratuito pelo falecido na hipótese de ele não ter deixado parentes sucessíveis” (JÚNIOR; NERY, 2011, p. 1.298).
Porém, conforme entendimento de citados autores, deve prevalecer a ideia segundo a qual a “totalidade da herança” à que se refere o caput abrange também os bens particulares do de cujus. Isto, por três motivos: o artigo 1.844 determina que a herança seja devolvida ao ente público tão somente quando o falecido não deixar cônjuge, companheiro ou parente sucessível; quando o convivente não concorre com parente sucessível, a lei menciona que ele terá direito à “totalidade da herança” e, finalmente, pois a abertura da herança jacente ocorre em não havendo herdeiro legítimo. No caso, apesar de o companheiro não constar no rol do artigo 1.829, a qualidade sucessória do companheiro é de sucessor legítimo e não testamentário (JÚNIOR; NERY, 2011).
Ora, caso fosse a intenção do legislador abarcar o companheiro no rol de herdeiros legítimos, ele o faria expressamente ao longo do artigo 1.829, como o fez no 1.790.
Ademais, tendo em vista que o artigo que traz as regras da sucessão na união estável vêm antes daquele relativo ao casamento, não faria sentido se o legislador descaracterizasse todo o disposto no artigo 1.790, para qualificá-lo como herdeiro legítimo, nos termos do artigo 1.829. Isto, inclusive, geraria contradição. Afinal, caso fosse classificado como tal, estaria em par de igualdade com o cônjuge, no inciso III de referido artigo.
Neste sentido, cônjuges e companheiros sobreviventes seriam chamados a suceder em terceiro lugar, antes apenas dos parentes colaterais. Porém, em se tratando do artigo 1.790, o companheiro só faz jus à herança, depois que chamados, inclusive, os colaterais.
Assim sendo, para que os companheiros possam ser considerados herdeiros legítimos, como bem pretendem os autores acima mencionados, necessária é a revogação do artigo 1.790 do Código Civil, eis que contraditório com o artigo 1.829. Logo, restou demonstrado, mais uma vez, que o legislador não apenas fez questão de segregar as disposições concernentes a cônjuges e companheiros, como também relegou a estes, situação de desvantagem frente aos nubentes, quanto ao regime sucessório.
Finalmente, a título de complementação, há que se mencionar o artigo 1.845 do Código Civil. Em que pese referido artigo se relacionar à sucessão testamentária, e não à legítima trabalhada ao longo deste texto, suas consequências não podem deixar de ser questionadas, eis que refletem, mais uma vez, a inferioridade do companheiro face ao cônjuge, quanto ao regime sucessório.
Ora, da leitura de mencionado artigo, tem-se que o cônjuge foi elevado ao status de herdeiro necessário. Isto significa, então, que não poderá ser excluído da herança do de cujus, ainda que este não lhe beneficie em sede de testamento.
Em se tratando de sucessão testamentária, o testador pode dispor livremente de apenas 50% dos bens. A outra metade destina-se aos herdeiros necessários que, como demonstrado, abarcam o cônjuge. Aqui, somente através da deserdação poderá o testador afastar o cônjuge de sua sucessão. Porém, a título de complementação, insta esclarecer que não há, no Código Civil de 2002, qualquer dispositivo que preveja as causas de deserdação do cônjuge.
Diferentemente ocorre com o companheiro. Este, como não foi contemplado no rol taxativo do artigo 1.845 do Código Civil e, em havendo disposição de última vontade por parte do falecido, corre o risco de nada receber. Isto, pois a Lei não lhe assegura qualquer porcentagem da herança, como o fez com os cônjuges. Assim, caso o de cujus não lhe destine bens em testamento, nada há de receber.
Mais uma vez, ainda que nas entrelinhas das normas dispostas no Código Civil, defere-se ao companheiro situação menos benéfica àquela conferida ao cônjuge.
Retomando-se à análise da sucessão legítima, insta registrar que, em que pese todas as críticas passíveis de serem feitas ao regime sucessório atribuído ao companheiro, conforme demonstrado neste artigo, nunca houve consenso na jurisprudência acerca da interpretação conferida ao artigo 1.790 do Código Civil de 2002.
Assim, sempre se deu margem para a prática jurídica caótica com alto grau de insegurança, já que cada julgador poderia aplicar a norma ao caso concreto, de maneira distinta.
Havia julgados, por exemplo, reconhecendo a inconstitucionalidade apenas do inciso III do artigo 1.790. Neste sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO. COMPANHEIRO SOBREVIVENTE. DIREITO À TOTALIDADE DA HERANÇA. PARENTES COLATERAIS. EXCLUSÃO DOS IRMÃOS DA SUCESSÃO. INAPLICABILIDADE DO ART. 1790, INC. III, DO CC/02. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 480 DO CPC. Não se aplica a regra contida no art. 1790, inc. III, do CC/02, por afronta aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e de igualdade, já que o art. 226, § 3º, da CF, deu tratamento paritário ao instituto da união estável em relação ao casamento. Assim, devem ser excluídos da sucessão os parentes colaterais, tendo o companheiro o direito à totalidade da herança. Incidente de inconstitucionalidade argüido, de ofício, na forma do art. 480 do CPC. Incidente rejeitado, por maioria. Recurso desprovido, por maioria. (BRASIL, 2009)
Havia, ainda, julgadores que sustentavam a inconstitucionalidade de todo o dispositivo legal ora analisado. De tal forma, os incisos I, II, III e IV não encontrariam respaldo na Constituição Federal de 1988.
DIREITO SUCESSÓRIO. Bens adquiridos onerosamente durante a união estável Concorrência da companheira com filhos comuns e exclusivo do autor da herança. Omissão legislativa nessa hipótese. Irrelevância. Impossibilidade de se conferir à companheira mais do que teria se casada fosse. Proteção constitucional a amparar ambas as entidades familiares. Inaplicabilidade do art. 1.790 do Código Civil. Reconhecido direito de meação da companheira, afastado o direito de concorrência com os descendentes. Aplicação da regra do art. 1.829, inciso I do Código Civil. Sentença mantida. RECURSO NÃO PROVIDO. (BRASIL, 2010)
Por outro lado, adotando posicionamento diametralmente oposto, havia julgados no sentido de considerar totalmente constitucionais as disposições contidas no artigo 1.790 do Código Civil. Isto, porque, não tendo a Constituição Federal igualado os institutos do casamento e da união estável, eles mereceriam tratamento distinto. Referidas decisões defendem que a CR/88 apenas elevou a união estável à condição de entidade familiar. De tal modo, não se torna ilegítimo e nem fere o princípio da isonomia, o fato de o legislador infraconstitucional ter buscado resguardar o direito do cônjuge, que possui prerrogativas não atribuídas ao companheiro:
UNIÃO ESTÁVEL. DIREITO SUCESSÓRIO VANTAGENS E DESVANTAGENS DOS CÔNJUGES E COMPANHEIROS SEGUNDO A DISCIPLINA DO NOVO CÓDIGO CIVIL. PARTICIPAÇÃO DO CÔNJUGE, EM CONCORRÊNCIA COM OS DESCENDENTES, NA SUCESSÃO DOS BENS PARTICULARES DO DE CUJUS E SUA EXCLUSÃO DA HERANÇA NO QUE TANGE AOS BENS COMUNS, DOS QUAIS RECEBE APENAS A MEAÇÃO QUE SEMPRE LHE PERTENCEU SITUAÇÃO EXATAMENTE INVERSA NA SUCESSÃO DO COMPANHEIRO. Regra do artigo 1790 do Código Civil que, entretanto, não se considera inconstitucional, pois, na comparação global dos direitos concedidos a uns e outros pelo novo Código Civil, a conclusão é a de que o cônjuge restou mais beneficiado, não havendo assim ofensa ao artigo 226 § 3º da Carta Magna. Reconhecimento, no presente processo, do direito da agravante de concorrer com a filha do falecido na partilha da meação ideal pertencente ao mesmo no imóvel adquirido onerosamente durante a união estável. Direito real de habitação também reconhecido à agravante, em face da regra do artigo 7º § único da Lei n. 9278/96 não revogada pelo novo estatuto de direito privado. Recurso provido em parte. (BRASIL, 2009)
Recentemente, entretanto, quando o STF julgou os Recursos Extraordinários (Res) 646721 e 878694, ambos com repercussão geral reconhecida, a divergência perdeu força.
Na decisão proferida no dia 10/05/2017, os ministros reconheceram a inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil. Foram além, concluindo que não há elemento de discriminação que justifique o tratamento diferenciado entre cônjuge e companheiro, independente de sua orientação sexual.
Dessa forma, o STF equiparou as uniões homoafetivas às heteroafetivas, inclusive para fins sucessórios.
Esclareça-se que Código Civil de 2002 foi fruto de um debate realizado nos anos de 1970 e 1980, oportunidade em que várias questões atinentes às transformações sociais ainda não haviam surgido.
Neste sentido, suas ideias e conjecturas advieram de uma sociedade tipicamente matrimonialista, cujas transformações ainda estavam por vir.
Também é notório que referido anteprojeto não acompanhou as mudanças sociais e conceituais perpetradas ao longo dos anos em que tramitou no Congresso Nacional, pelo que se tornou obsoleto face à Constituição Cidadã, promulgada nos idos de 1988.
Neste sentido, em que pese o Código Civil ser do ano de 2002, aproximadamente 14 anos após o advento da Constituição da República, sua orientação remonta ao período “pré-constitucional”, pelo que, mesmo sendo posterior a ela, sua estrutura não foi reformulada ou readaptada, como deveria, violando princípios como a igualdade, dignidade da pessoa humana, proporcionalidade e vedação ao retrocesso.
Nos dizeres do Ministro Luis Roberto Barroso, “Quando o Código Civil desequiparou o casamento e as uniões estáveis, promoveu um retrocesso e promoveu uma hierarquização entre as famílias que a Constituição não admite” (BARROSO, 2017).
Assim, para fins de repercussão geral, o STF aprovou a seguinte tese: “No sistema constitucional vigente é inconstitucional a diferenciação de regime sucessório entre cônjuges e companheiros devendo ser aplicado em ambos os casos o regime estabelecido no artigo 1.829 do Código Civil”.
Merece elogios, portanto, a decisão ora em análise, tendo em vista demonstrar reverência ao Estado Democrático de Direito e à Constituição Federal de 1988, respeitando o indivíduo enquanto fim maior da proteção conferida pelo Ordenamento Jurídico Pátrio. Ademais, o STF se mostrou atento ao dinamismo e às transformações da sociedade, adaptando o Direito às necessidades dos cidadãos, e não o contrário.
