7. Matéria de ordem pública

Feita tal conclusão, faz-se mister abordar outra mudança de grande relevância, previsto no parágrafo único do art. 2035 do Código Civil, uma vez que a função social do contrato foi elevada à norma de ordem pública, o que implica a obrigatoriedade de sua cognição e atuação pelo juiz em qualquer demanda envolvendo contratos.

Assim lecionam os professores Nelson Nery e Rosa Maria Nery, ao afirmarem que a função social do contrato, juntamente com a boa-fé objetiva, os bons costumes e a função social da propriedade "são de ordem pública, o que implica seu conhecimento e aplicação ex officio pelo juiz, independentemente de pedido da parte ou do interessado (basta que haja processo em curso), a qualquer tempo e em qualquer grau ordinário de jurisdição (v.g., CPC 303 III), não estando sujeitas a preclusão" ^[47].

Em julgados referentes à revisional de locação, o Superior Tribunal de Justiça tem afirmado que não se configura julgamento ultra petita a fixação de valor locativo em montante superior ao requerido na inicial, como se depreende da decisão de lavra do Ministro Hamilton Carvalhido: "tem prevalecido no Superior Tribunal de Justiça entendimento no sentido de que, em tempos de inflação, pode o magistrado, a título de revisão de aluguel, e inspirado no princípio da eqüidade, fixar o valor locativo em quantia superior à requerida pelo autor na petição inicial, ajustando-o ao chamado ‘preço de mercado’, não se configurando tal decisão julgamento ultra petita" (grifo nosso) ^[48].

Ademais, esse mesmo artigo afirma que "nenhuma convenção" prevalecerá se contrariar a função social do contrato, implicando sua aplicação, inclusive, em contratos concluídos antes da vigência do Novo Código Civil, ainda pendentes de execução, excepcionando o próprio caput do art. 2035, que afirmava que seriam regidos pela nova lei somente os efeitos deste contrato, produzidos sob a sua égide. De acordo com este entendimento, caberá a revisão inclusive da validade daqueles contratos, com fundamento na necessidade de estarem preenchidas a boa-fé e a função social.

A inteligência do parágrafo único do art. 2035 amplia o poder do juiz nas relações contratuais, permitindo-lhe alterar os contratos além da teoria da imprevisão prevista nos arts. 478 e seguintes, para adequá-los à sua visão da função social, cabendo, necessariamente, relembrar as considerações feitas a respeito da politização das decisões judiciais e suas conseqüências ^[49].

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Notas

¹ Nery Júnior¸ Nelson e Nery, Rosa Maria de Andrade, Código civil anotado e legislação extravagante, 2^ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, p. 142.

² Chiovenda, Giuseppe, Dell’azione nascente dal contrato preliminare, in Saggi di diritto processuale civile, Roma, Foro Italiano, 1930, p. 110. Nesse texto há a desmistificação da idéia de que a ação a ser proposta em caso de inadimplemento de um contrato de promessa seria a ação de danos. Os limites da tutela jurisdicional seriam tão-somente os legais e os de fato. Àquele que assiste razão numa demanda, deve-se propiciar precisamente aquilo que tem direito de conseguir.

³ Não se deve olvidar a diferença entre os termos, posto que previsto no art. 421 do Código Civil sem qualquer rigor técnico, uma vez que liberdade contratual refere-se à liberdade de discutir o conteúdo contratual, enquanto que liberdade de contratar é conseqüência da liberdade constitucional assegurada a todos, que seria a "liberdade de contratar que todos têm, desde que tenham capacidade jurídica e então o negócio jurídico seja válido" (cf. Azevedo, Álvaro Villaça, Segurança jurídica nos negócios imobiliários, in O empreendimento imobiliário e os princípios constitucionais – anais do seminário 2002, São Paulo, Academia Paulista de Magistrados, 2002, p. 86).

⁴ Para um quadro completo das possibilidades, v. Borges, Nelson, A teoria da imprevisão no direito civil e no processo civil, s.e., São Paulo, Malheiros, 2002, pp. 298-303.

⁵ Cf. Direito Civil 3, 25ª. ed., São Paulo, Saraiva, 1997, p. 36.

⁶ A boa-fé, no Código Civil de 1916, era tratada como princípio geral de direito, vez que não incorporada expressamente ao texto dessa legislação.

⁷ Nery Júnior¸ Nelson e Nery, Rosa Maria de Andrade, Código Civil Anotado..., op. cit., p. 205.

⁸ Idem, p. 142-3.

⁹ Assim, segundo as lições de Álvaro Villaça de Azevedo, já estava previsto no Código de Hamurabi, há 3.700 anos, que " ‘se alguém se obrigou por uma obrigação que produz interesses’ (juros) ‘e uma tormenta’ (o Deus Hadad) ‘inundou seu campo e destruiu sua colheita, ou se, por falta de água, o trigo não nasceu no campo, nesse ano ele não dará trigo a seu credor, modificará sua tábua de contrato e não dará o interesse’ (juros) ‘desse ano’" (Teoria da Imprevisão e revisão judicial dos contratos, in Revista dos Tribunais 733, 1996, p. 110).

¹⁰ A concepção de tal fórmula é atribuída ao jurista Neratius, no Digesto romano, sendo que se reconhece como sua outra expressão similar: "Omnis pacto intelligittur rebus sic stantibus et in eodem statu manentibus", pela qual se impõe o cumprimento do contrato estando assim as coisas e mantendo-se a situação.

¹¹ Theodoro Júnior, Humberto, Locações em "shopping centers" e teoria da imprevisão, in Revista Forense 319, 1992, p. 58.

¹² Termo utilizado em muitos ordenamentos jurídicos segundo o professor Nelson Borges (A teoria da imprevisão..., op. cit., p. 111).

¹³ Cf. jurisprudência "Compromisso de Compra e Venda - Inadimplemento - Pretendida aplicação pelo devedor da teoria da imprevisão fundada em dificuldades decorrentes da economia - Inadmissibilidade, se não houver enriquecimento indevido do credor. É inadmissível a incidência da teoria da imprevisão, nas hipóteses de inadimplemento de compromisso de compra e venda, fundada nas dificuldades decorrentes dos constantes choques aplicados à economia, pois para aplicação dessa teoria não basta a onerosidade excessiva para o devedor, é necessário, também, um indevido enriquecimento para o credor" (in RT 751/360, Ap 53.852-1 - TJMS, 2.ª T. - rel. Des. José Augusto de Souza, j. 09.09.97).

¹⁴ O Professor Álvaro Villaça de Azevedo externou tal diferença ao palestrar junto ao Parlamento Italiano, no qual integrava a Comissão da Dívida Externa. Defendia o ilustre professor que o Estado Italiano fizesse algumas concessões com vistas a perdoar certas dívidas de países subdesenvolvidos, também a pedido do Vaticano. Afirmava que a Teoria da Imprevisão não era suficiente para dar cabo dessa empreitada, sugerindo que se utilizasse a cláusula da onerosidade excessiva, desvinculada de um evento imprevisível. Dizia o jurista: "Se alguém for pedir ao Juiz pela onerosidade excessiva conseguirá, certamente, o seu intento, mas, se for pela Teoria da Imprevisão vai ter que provar que o fato não era previsível. E, assim, todos os países latino-americanos que tenham o grande problema da dívida externa ficariam inibidos de fazer qualquer defesa", uma vez que a cobrança de juros era totalmente previsível no momento da contratação histórica (in Segurança jurídica nos negócios imobiliários, op. cit., p. 88).

¹⁵ Nery Junior, Nelson e Nery, Rosa Maria Andrade, Código Civil Anotado..., op. cit., pp. 339-40, lecionam que formou-se, como desenvolvimento da teoria da imprevisão, a doutrina da base do negócio jurídico, formulada por Paul Oertmann, pela qual transparecem num contrato uma base objetiva e uma subjetiva, nas quais se funda a conclusão do contrato. A base subjetiva refere-se à expectativa de resultado que as partes prevêem quando assentam um acordo. Já a base objetiva diz respeito às condições implícitas, por vezes explícitas, externas ao negócio e independente da vontade dos contratantes, tais como manutenção da legislação e do sistema econômico. Assim, afirmam os professores que "haverá quebra da base objetiva do negócio, por exemplo, quando houver (...) onerosidade excessiva impossibilitando o devedor de cumprir a prestação" explicando que "nada tem a ver com ‘imprevisão’ (situação psicológica, subjetiva das partes contratantes), porquanto onerosidade excessiva é aferível de modo objetivo". Concluem que "a revisão do contrato pode ocorrer não apenas por situações aferíveis objetivamente (quebra da base objetiva do negócio), como também por imprevisão (CC 478)".

¹⁶ Que não devem ser confundidas em absoluto com a imprevisão, tendo em vista que os requisitos apontados pela doutrina para aqueles são a inevitabilidade, a irresistibilidade e a imprevisibilidade, enquanto na doutrina assentada na rebus sic stantibus necessita-se apenas deste último requisito: a imprevisão. Distinguia Sidou, J. M. Othon, A revisão judicial dos contratos e outras figuras jurídicas, Rio de Janeiro, Forense, 1978, p. 119: "exige-se para a caracterização do fortuito o concurso de dois elementos: a) ausência de participação do obrigado; b) diligência frustrada de sua parte na execução obrigacional", sendo que, no caso de um contrato excessivamente oneroso, este foi, fatalmente, pactuado pelo próprio contratante, que se obrigou em determinadas cláusulas e condições. O fortuito independe de sua vontade.

¹⁷ Tudo conforme colação trazida por Borges, Nelson, A Teoria da Imprevisão..., op. cit., pp. 785-801. O autor transcreve, em parte, as decisões supramencionadas, como também a decisão pioneira de um colegiado de segundo grau aceitando a teoria da imprevisão, em 1934, e o julgado pioneiro do Supremo Tribunal Federal, nesse sentido, em 1938, com a seguinte ementa: "Cláusula rebus sic stantibus – sua conceituação. O Tribunal que a acolhe não viola expressa disposição de lei", publicada, outrossim, na Revista Forense 77/79-85.

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¹⁸ O art. 58 da lei permite a "prerrogativa de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta lei", que seriam atraso, cumprimento irregular, insolvência do contratado, motivo de interesse público, casos fortuitos ou de força maior, entre outros. Vale lembrar que o contratado goza do direito de se utilizar da exceptio non adimpleti contractus, caso a Administração atrasar por mais de 90 dias os pagamentos, como se infere do art. 78, XV da referida Lei.

¹⁹ Borges, Nelson, A teoria da imprevisão..., op. cit., pp. 344-7.

²⁰ Idem, p. 367.

²¹ Nesse sentido, Resp 177018-MG, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 21.09.1998.

²² Borges, Nelson, A teoria da imprevisão..., op. cit., pp. 398-408, esp.406.

²³ A revisão dos contratos apresenta-se como uma solução prudente, na maioria dos casos, tendo em vista o seu incentivo à realização de contratos e como mecanismo de propiciar o desenvolvimento de ambos os contratantes, restabelecendo o seu equilíbrio. Nessa esteira, o regime misto é aplicado pela quase totalidade das legislações modernas.

²⁴A revisão judicial dos contratos..., op. cit., p. 134. Cita o autor passagem importante da doutrina alemã, pregando a revisão judicial, sendo considerado princípio jurídico: "a justiça tem de esforçar-se por manter o contrato, modificando-o".

²⁵ Nery Junior, Nelson e Nery, Rosa Maria Andrade, Código Civil Anotado..., op. cit., p. 359, reconhecem o poder do juiz mesmo inconciliadas as partes, concluindo que "havendo dissenso entre elas sobre a revisão, ainda assim é possível que seja feita judicialmente, mediante sentença determinativa do juiz". Completa Nelson Borges, A teoria da imprevisão..., op. cit., p. 581: "a parte que se tiver oposto à revisão sofrerá os efeitos da sentença, que, estabelecendo as novas bases para a contratação, deverá responsabilizá-la também pelas verbas acessórias".

²⁶Código Civil Anotado..., op. cit., p. 359.

²⁷ Borges, Nelson, A teoria da imprevisão..., op. cit., pp. 590-600.

²⁸ Borges, Nelson, A teoria da imprevisão..., op. cit., p.319.

²⁹ Idem, p. 321.

³⁰ Idem, p. 318, "cumprida a obrigação, mesmo com efetivos danos, descabe a invocação do benefício" da teoria da imprevisão.

³¹O judiciário e a economia na visão dos magistrados, artigo apresentado no seminário "Reforma do Judiciário: Problemas, Desafios e Perspectivas", promovido pelo Idesp, São Paulo, em 24 de abril de 2001.

³² Podemos citar, e.g., o que se sucedeu no financiamento de imóveis por empresas incorporadoras, pois no começo da década passada ainda era comum o financiamento da compra de imóvel realizado pela própria construtora, com a aplicação dos juros permitidos pela Constituição Federal e correção monetária pelos índices oficiais. Cresceu, gradualmente, o número de processos de rescisão contratual em decorrência da impossibilidade pura e simples de pagamento do financiamento, julgados procedentes pelo Poder Judiciário. Como conseqüência, houve a gradual transição do financiamento das incorporadoras, que não queriam assumir o risco de rescisões em larga escala, o que as levaria à ruína, para os Bancos, que possuem um regime especial de financiamento, com possibilidade de cobrança de juros acima do permitido na Constituição, e regime especial de cobrança e execução de seus créditos. Percebe-se que as decisões sociais, que buscavam proteger o adquirente do imóvel, acabaram por empurrá-lo para situação pior do que a anterior.

Essa gradual alteração levou, inclusive, à publicação da Lei 9.514/97, que disciplina a alienação fiduciária de bem imóvel, permitido para as incorporadoras e, nesta, há a previsão de leilão do imóvel não quitado a tempo pelo próprio Cartório de Registro de Imóveis, sem qualquer participação da jurisdição civil.

³³ Assim, perguntados aos magistrados, se suas decisões baseavam-se mais na própria visão política ou na leitura rigorosa da lei, diziam utilizar sua visão com mais freqüência, do total, 45,1% em questões trabalhistas, 17,68% em questões comerciais, 41,6% em questões do consumidor, 39,4% em questões do mercado de crédito (juros etc.) e 56,4% em questões de privatizações. Sendo que, em média, em todas as questões, ficavam sem reposta ou sem opinião, algo em torno de 16%a 20% dos magistrados, em virtude da matéria não lhes dizer respeito.

³⁴ Dinamarco, Cândido Rangel, Instituições de direito processual civil II, 1ª. ed., São Paulo, Malheiros, 2001, p. 107.

³⁵ Em decorrência da relação angular entre as partes e o juiz que impera em nosso ordenamento processual, junta-se à pretensão de obter o bem da vida, a pretensão de obter uma resposta estatal, uma vez proibida a autotutela, para que, se o demandante houver razão, seja-lhe satisfeita a primeira pretensão. O demandante, ao interpor sua ação, baseando-se em uma causa de pedir, formula sua pretensão através dos pedidos: obtenção do provimento jurisdicional, tais como a declaração ou a condenação a respeito do bem, e a própria obtenção do bem da vida. Para que a ação seja conhecida para julgamento, deve-se perquirir se a parte tem direito a esta resposta estatal, para tanto, apresentam-se pressupostos, supostos e condições da ação que devem ser atendidos para que o direito ao bem da vida possa ser analisado. São os pressupostos de admissibilidade de julgamento do mérito processual.

³⁶ Dinamarco, Cândido Rangel, Fundamentos do processo civil moderno I, 4ª. ed., São Paulo, Malheiros, 2001, p. 276.

³⁷ Dinamarco, Cândido Rangel, Instituições de direito processual civil II, op. cit., pp. 120-1.

³⁸ Nery Junior, Nelson e Nery, Rosa Maria Andrade, Código civil anotado..., op. cit., pp. 142-3, notas 18 e 23. Afirmam, ainda, que "o magistrado irá integrar o contrato, criando novas circunstâncias contratuais. Para tanto, deverá pesquisar e observar a vontade das partes quando da celebração do contrato" (p. 913, nota 5).

³⁹ Dinamarco, Cândido Rangel, Instituições de direito processual civil I, op. cit., pp. 325-6.

⁴⁰ Dinamarco, Cândido Rangel, Instituições de direito processual civil III, op. cit., p. 215.

⁴¹ Tomasetti Júnior, Alcides, Execução do contrato preliminar, Tese, USP, 1982, p. 269.

⁴² Nery Junior, Nelson e Nery, Rosa Maria Andrade, Código civil anotado..., op. cit., p. 337, nota 12.

⁴³ Nery Junior, Nelson e Nery, Rosa Maria Andrade, Código de processo civil comentado, 7ª. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, p. 674, extrema o entendimento ao afirmar que "nas ações de indenização por dano moral ou à imagem (v.g., CF 5º V e X), o pedido deve ser certo e determinado". Nesse sentido, e baseando-se nesta doutrina, já decidiu o TJSP: "é de rigor que o pedido de indenização por danos morais seja certo e determinado para que não fique somente ao arbítrio do juiz a fixação do ‘quantum’, como também para que seja dada ao réu a possibilidade de contrariar a pretensão do autor de forma pontual, com objetividade e eficácia, de forma a garantir-lhe o direito à ampla defesa e ao contraditório" (Ag. In. 091.263-4/5-00, rel. Des. Leite Cintra, j. 11.11.1998). Em sentido francamente contrário, com argumentos lógicos e razoáveis, o jurista Andrade, André Gustavo C., Dano moral e pedido genérico de indenização, in Revista da Emerj, vol. 3, n.º 10, 2000, pp. 45-67, rebate as críticas pontualmente, aplicando a teoria da interpretação para concluir pelo cabimento de pedido genérico de danos morais, afirmando, dentre outros pontos, que esta "não configura violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório, porque autor e réu se encontram em situação de absoluta igualdade quanto à imprevisibilidade do valor de dano moral".

⁴⁴ Passos, José Joaquim Calmon, Comentários ao código de processo civil III, 8ª. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2000, p. 173. É importante salientar que a jurisprudência admite a ausência de quantificação exata do bem da vida, se o pedido formulado permitir a correta compreensão de seu alcance e a ampla defesa da parte adversa, não se configurando em pedido genérico: "Não sendo certo ou determinado, o pedido é genérico, não se incluindo neste o que permite a correta compreensão do seu alcance e a ampla defesa da parte adversa" (Resp. 200.684 – RJ, rel. Min. Gilson Dipp, j. 28/03/00). Nesse sentido, Resp. 285.630 – SP, rel. Min. Rui Rosado Aguiar, j. 16/10/01. Em sentido contrário, Resp. 399.179 – SP, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 25/06/02, com precedente em Resp. 51.550 – PR, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 08/08/94: "Pedido Genérico – Sentença – Formulado pedido genérico, expressamente afirmado que o valor da condenação haveria de apurar-se em liquidação, não é possível proferir sentença líquida, o que importaria violação das regras do contraditório".

⁴⁵ Dinamarco, Cândido Rangel, Instituições de direito processual civil III, op. cit., p. 236.

⁴⁶ Esta é a conclusão de Passos, Carlos Eduardo da Rosa da Fonseca, Lide e pedido na ação revisional, in Revista de direito do tribunal de justiça do Estado do Rio de Janeiro, n.º 14, 1993, pp. 36-40, entende que não é possível subsumir a ação revisional numa destas três hipóteses, pois "não é passível de compatibilidade o entendimento pré-universal e os ditames legais, já que a ação revisional não é universal. Por outro lado, não se cogita de ato ilícito, nem existe pedido de condenação, que dependa de ato a ser praticado pelo réu", concluindo, nesses termos, "vê-se, pois, com clareza ofuscante, que a construção inspirada à sombra de numerosos acórdãos deste Colendo Tribunal (Rio de Janeiro) encerra um equívoco, que trama contra o sistema vigente acerca da determinação do pedido".

⁴⁷ Nery Junior, Nelson e Nery, Rosa Maria Andrade, Código civil anotado..., op. cit., p. 851. Em sentido contrário, colacionado em parecer de 1995, o prof. Álvaro Villaça Azevedo afirma que "o juiz não pode, a meu ver, criar regras contratuais à revelia dos contratantes, sob pena de tornar-se um deles" (Teoria da imprevisão e revisão judicial nos contratos, op. cit., 1996, p. 119). É também o entendimento do prof. José Carlos Barbosa Moreira, convencido de que "o juiz civil, no direito brasileiro, repito, não está autorizado (...) a, na sua sentença, pronunciar-se sobre algo que não foi objeto do pedido, só porque lhe pareça que se trata de um direito indisponível. Direito não exercitado, ainda que indisponível, é para o juiz direito não contemplável na sentença. Nenhum juiz pode acrescentar na sua sentença uma disposição, uma determinação que não tenha sido incluída no pedido, a pretexto de que essa prestação, à qual se refere o mandamento sentencial, se fundava num direito indisponível. Se o autor não pediu, o juiz não pode conceder, e tampouco negar" (Correlação entre o pedido e a sentença, in Revista de Direito 26, 1996, p. 53).

⁴⁸ Resp. 95.707 – SP, j. 07.02.02. Nesse sentido, Resp. 34.192 – SP, rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, j. 24.11.97, com precedente em Resp. 32.328, rel. Min. Edson Vidigal, j. 15.12.93.

⁴⁹ Não se há negar a insegurança que tal assertiva poderá causar às relações jurídicas, devendo os excessos ser corrigidos pelos Tribunais hierarquicamente superiores, visando, sempre, à pacificação da sociedade, e não à transferência de prejuízos.