A investigação defensiva é basicamente a possibilidade de o imputado realizar, através de seu defensor, a investigação do crime, colhendo elementos de convicção que lhe sejam favorável.

O inquérito policial é um procedimento composto por várias características, dentre elas, podemos citar: Escrito (quer dizer que o inquérito sempre será de forma escrita, nunca verbal.), Sigiloso (o sigilo do inquérito afeta somente a qualquer do povo que não seja parte no procedimento e aos autos não documentados no procedimento.), Indisponibilidade (a autoridade policial não pode de oficio arquivar o inquérito, tem que haver autorização judicial.), Obrigatório ( a autoridade policial tendo notícia de crime deverá de ofício instaurar o inquérito policial) e por fim, o inquérito policial é Inquisitivo, ou seja, dispensa o contraditório e a ampla defesa.

A doutrina majoritária entende que o inquérito policial é apenas um procedimento administrativo, para apurar autoria e materialidade de ato criminoso e que, nessa fase pré-processual, não haveria necessidade de tais princípios, pois em momento oportuno o indiciado terá a oportunidade de apresentar sua defesa. Fernando da Costa Tourinho Filho, em seu Manual de Processo Penal, fala que “o inquérito policial visa à apuração da existência de infração penal e a respectiva autoria, afim de que o titular da ação penal disponha de elementos que o autorizem a promovê-la.”. [1]

Muito embora teoricamente o peso probatório do inquérito policial não seja direcionado ao magistrado, mas sim ao titular da ação penal, as provas colhidas no decorrer do procedimento podem ser objeto de fundamentação de sentença condenatória, o que, no mínimo, é inconstitucional, pois, como levar em consideração um lastro probatório no qual sequer houve direitos fundamentais levados em consideração, sem falar nas consequências sociais, morais e pessoais que um indiciamento em um inquérito pode trazer á uma pessoa, no mais a participação do contraditório e da ampla defesa no inquérito policial poderia ensejar em diversas ações penais evitadas, não sobrecarregando o Poder Judiciário.

Os princípios do Contraditório e da Ampla Defesa são contemplados na Constituição Federal de 1988:

Art. 5º:  LV, CF - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Os acusados têm direito de contradizer os argumentos trazidos pela parte contrária e as provas por ela produzidas, como também o direito de ter instrumentos para se realizar a ampla defesa. Conforme conceitua Guilherme Madeira Dezem “O princípio da ampla defesa se manifesta em duas vertentes: (a) a autodefesa, também chamada de defesa pessoal e (b) defesa técnica”. Já Joaquim Canuto Mendes de Almeida conceitua o Contraditório como “ciência bilateral dos atos e termos do processo e a possibilidade de contrariá-los”. [2]

Contraditório e a Ampla defesa de fato são respeitados em todos os processos judiciais e administrativos, ou ao menos devem ser. Eugênio Pacelli em sua obra Curso de Processo Penal fala que “O contraditório junto ao princípio da ampla defesa, institui-se como a pedra fundamental de todo processo e, particularmente, do processo penal”. Afirma ainda Eugênio Parcelli a respeito do contraditório que “a doutrina moderna, sobretudo a partir do italiano Elio Fazzalari, caminha em passos largos no sentido de uma nova formulação do instituto, para nele incluir, também, o princípio da par conditio ou da paridade de armas, na busca de uma efetiva igualdade processual”. [2]

A possibilidade de uma investigação privada patrocinada pelo defensor do indiciado tem como sua base justamente a idéia de haver paridade de armas entre réu e Ministério Público, pois para este último, já é concedida a possibilidade de realizar investigações criminais, com o fundamento de quer, o Ministério Público é o titular da ação penal, portanto baseada na teoria dos poderes implícitos a investigação seria o meio e a ação penal o fim, então quem cabe os fins, cabe os meios conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal. O Superior Tribunal de Justiça foi além e fixou que o mesmo membro que investigou pode propor a ação, não gerando suspeição ou impedimento.

A investigação criminal defensiva já é bastante usada nos EUA, tal instituto representa uma verdadeira possibilidade de isonomia na persecução penal, tendo em vista que o sistema brasileiro de investigação, seja ele feito pela Policia Judiciaria ou seja pelo Ministério Público é tendencioso a 

ser acusatório, tendo portanto uma outra investigação paralela a pública daria mais oportunidade ao imputado de se defender, colhendo provas que lhe sejam favoráveis, facilitando assim o trabalho policial ou ministerial, pois a partir do momento em  que o imputado conseguisse provar sua  inocência ainda em fase pré-processual, a polícia já partiria para outra tese de investigação como também evitaria de o MP dar inicio á uma ação penal desnecessária. André Augusto Machado em sua dissertação de mestrado fala que “a investigação defensiva se desenvolve totalmente independente da investigação pública, cabe ao defensor traçar a estratégia investigatória, sem qualquer tipo de subordinação às autoridades públicas, devendo apenas respeitar os critérios constitucionais e legais de obtenção de prova, para evitar questionamentos acerca da sua licitude e de seu valor”. [1] Portanto fica claro que a investigação criminal defensiva não é uma mera participação do defensor em atos da investigação pública, mas sim algo mais abrangente, ou seja, uma investigação autônoma.

Com o advento da lei 13.245/2016 que reforma em partes o estatuto da ordem dos advogados do Brasil, surge o direito do advogado acompanhar seu cliente em qualquer instituição responsável por conduzir investigações, inclusive investigação criminal, revelando uma grande conquista para a classe profissional como também para a sociedade. Vale ressaltar que tal reforma não trás a obrigatoriedade do procedimento ser acompanhado por defensor, mas sim a faculdade de tal possibilidade, ou seja, se no momento do procedimento o acusado comunicar a autoridade policial que possui defensor constituído, a autoridade policial deverá comunicar o advogado a respeito do procedimento, seja uma prisão em flagrante, seja uma colhida de depoimento, sendo a autoridade comunicada pelo acusado que tem advogado e a autoridade não comunicando o advogado ou fazendo os atos do procedimento de forma unilateral os atos poderão ser considerados nulos.

Estatuto da Advocacia e a OAB:

 art. 7º: São direitos do advogado:

...

XIV: Examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital;

...

XXI: assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração:

a)       Apresentar razões e quesitos.

O projeto de Lei nº 8.045 de 2010 traz consigo em um de seus artigos a possibilidade de ser incluída de forma efetiva a investigação defensiva, vale ressaltar que tal projeto de lei é a proposta do novo Código de Processo Penal, porém o tal projeto ainda encontra-se em passos curtos no Congresso Nacional. 

REFERÊNCIAS

ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Princípios fundamentais do Processo Penal. São Paulo: RT, 1973.

DEZEM, Guilherme Madeira. Curso de processo penal. São Paulo: RT, 2015

MACHADO, André Augusto Mendes. A investigação defensiva. Dissertação de Mestrado. USP, 2009.

OLIVEIRA, Olga Maria Boschi Aguiar de. Monografia Jurídica: orientações Metodológicas para o Trabalho de Conclusão de Curso. 3.ed.rev e aum. Porto Alegre: Síntese, 2003.

PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal. São Paulo: atlas, 2015

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. São Paulo: Saraiva, 2015.


[1] MACHADO, André Augusto Mendes. A investigação criminal defensiva. São Paulo:, 2009.  p. 37.


[1] PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. São Paulo: ATLAS, 2015.  p. 44.

[2] PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. São Paulo: ATLAS, 2015.  p. 43.


[1] DEZEM, Guilherme Madeira. Curso de Processo Penal. São Paulo: RT, 2015.  p.73.

[2] ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Princípios fundamentais do Processo Penal. São Paulo: RT, 1973.  p. 82.


[1] FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Manual de Processo Penal. Saraiva, 2015. p. 112.



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