INTRODUÇÃO:
Franquia, ou como muitos dizem, franchising, é uma espécie de regime jurídico sendo do tipo contratual, ou seja, formulação de um contrato entre as partes (franqueador e franqueado). A empresa e a pessoa se encarregam de determinar o contrato, o que será previsto nele e as particularidades. Neste contrato, determina que o franqueado deterá o direito de comercializar a empresa, a franquia dela, utilizando nome/ marca/ patente do franqueador, da empresa, no caso outra pessoa jurídica. É o repasse, a concessão de direitos dados pelo franqueador ao franqueado, como a tecnologia, produtos, “serviços” e forma de administração do negócio, indicar como deve ser, mas em casos, permitindo ao franqueado de também administrar do “seu jeito”. Quanto ao serviço, o empresário da franquia, contrata os colaboradores do negócio e os leva para um treinamento técnico na matriz da empresa, ou em casos, de trazer o treinamento técnico para sua franquia.
No contexto sobre o crescimento de franquias, no Brasil, se deu em meados dos anos 90, em que empresários se mostraram interessados em adquirirem marcas renomadas de outros países e que se mostraram atraídos pelo fato do negócio aparentar ser rentável. Mas que houve o conflito entre franqueador e franqueado devido a subordinação que o empresário de franquia sofre com a empresa que licença sua marca, devido a prestação de serviços.
Doutrinadores denominam franquia como uma “união matrimonial empresarial”, pois cada uma das partes visão o lucro. No Brasil, as franquias possuem respaldo legal na Lei 8.955 de 14 de fevereiro de 1994, conhecida vulgarmente por Lei das Franquias e ela que determina a melhor forma de formalizar um contrato do segmento.
O contrato de franquia embora a maioria pensa que seja recente (década de 90) não é bem assim. Na Idade Média, já existiam contratos parecidos com os de franquias atualmente. A Igreja Católica já concedia, neste tempo, que os senhores cobrassem os impostos à favor dela. Tratava-se de um contrato distante do que se acontece atualmente. Versa Glória Cruz:
“Esta forma inicial de franchising, ao longo do tempo, foi passando por várias mudanças, adquirindo novas nuanças; dos coletores passou pelos mascates, pelos mercadores, fazendo com que o mundo econômico fosse evoluindo” (p. 03).
1 O REGIME JURÍDICO DE UMA FRANQUIA:
Por ser do tipo contratual, em muitos países pelo mundo, especialmente na Europa, não possuem legislação específica sobre contratos de franquias, ou seja, fica a critério das partes estipularem o acordo, acordarem de acordo com seus preceitos.
Emerson Souza Gomes comenta que não há embargo de tutela das liberdades públicas e dos direitos de personalidade, como por exemplo, o nome empresarial, a imagem, a marca da empresa franqueada. Ele versa ainda:
“Toma relevo a natureza jurídica do estabelecimento empresarial considerado como “coisa” que compõe o patrimônio da sociedade, aplicando-se o regime jurídico inerente à posse e à propriedade para a sua defesa” (GOMES, 2008).
O regime jurídico abrange as regulamentações, ou seja, a edição da Lei 8.955 de 1994 que acaba com normas que não estão presentes na relação jurídico-contratual, manter a transparência do negócio entre as partes, pelo fato que há uma subordinação entre o franqueador e o franqueado. A lei não determina o que o contrato deve prever, ficando a cargo das partes esta tarefa, como garantias e obrigações. A lei brasileira busca que o franqueado tenha acesso às informações que o franqueador possui. Versa Fábio Ulhoa Coelho:
“Em outros termos, o contrato de franquia é atípico porque a lei não define direitos e deveres dos contratantes, mas apenas obriga os empresários que pretendem fraquear seu negócio a expor, anteriormente à conclusão do acordo, aos interessados algumas informações essenciais” (p. 187-188, 2012).
A Lei 8.955 de 15 de dezembro de 1994, dispõe sobre o contrato de franquia empresarial. Ela versa nos arts. 1º e 2º:
Art. 1º Os contratos de franquia empresarial são disciplinados por esta Lei.
Art. 2º Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semiexclusiva de produtos ou serviços, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado o vínculo empregatício.
2 CONTRATO DE UMA FRANQUIA:
O contrato de uma franquia resulta na conjunção de dois outros contratos empresariais. De um lado, a licença de uso de marca, e, de outro, a prestação de serviços de organização da empresa. Do ponto de vista do franqueador o contrato serve para promover acentuada expansão dos seus negócios, sem o investimento exigido na criação de novos estabelecimentos. Já o franqueado, o contrato viabiliza o investimento em negócios de marca já registrada e consolidada junto aos consumidores e aproveita a experiência administrativa e empresarial do franqueador.
A estrutura básica do negocio, é que o franqueador autoriza o uso da marca e presta aos franqueados de sua rede de serviços de organização empresarial, enquanto o franqueado paga os royalties pelo uso de sua marca e remuneram os serviços adquiridos, conforme a previsão contratual. A venda de produtos, do franqueador para o franqueado não é requisito essencial da franquia, mesmo das comerciais. O elemento indispensável á configuração do contrato é a prestação de serviços de organização empresarial, ou por outra, o acesso a um conjunto de informações e conhecimentos, detidos pelo franqueador, que viabilizam a redução dos riscos na criação do estabelecimento do franqueado.
Os serviços de organização empresarial se desdobram em três contratos: primeiramente o management, relacionado com o sistema de controle de estoque, de custos e treinamento do pessoal; Em segundo engineering que permite a organização do espaço do estabelecimento do franqueado; e por ultimo o marketing que são as técnicas de colocação do produto ou serviço ao junto do consumidor, incluindo a publicidade, é nítida a relação de subordinação.
O contrato da franquia está regulado no Brasil, o contrato, pela Lei 8.955. Foi editada em 1994 com o objetivo de disciplinar a formação do contrato de franquia. A lei não confere tipicidade ao contrato: prevalecem entre franqueador e franqueado as condições exclusivamente previstas no instrumento contratual entre eles afirmado. A lei vem assegurar ao franqueado o amplo acesso as informações indispensáveis á ponderação das vantagens e desvantagens relacionadas ao ingresso em determinada rede de franquia. Em outros termos o contrato de franquia é atípico, pois a lei não define direitos e deveres nos contratantes mas apenas obriga aos empresários que pretendem franquear seu negocio a expor, anteriormente á conclusão do acordo, aos interessados algumas informações essenciais. Essa lei introduziu um objeto fundamental para a formação válida do vinculo entre franqueador e franqueado, que é a Circular de Oferta de Franquia (COF). Nessa COF reúnem-se as informações, dados, elementos e documentos capazes de apresentar aos interessados na franquia um completo quadro da situação em que se encontra a rede e a exata extensão das obrigações que serão assumidas pelas partes caso vingue o contrato. A COF deve apresentar o conteúdo exigido pela lei , contendo somente informações verídicas, e ser entregue ao interessado em aderir o sistema,com a antecedência mínima de dez dias, sob pena de anulabilidade do contrato que vier a ser firmado, devolução de todos os valores pagos a titulo de taxa de filiação e royalties, alem de indenização.
As principais características do contrato de franquia: deve ser sempre escrito e assinado na presença de duas testemunhas conforme estabelece o artigo 6º da Lei 8.955. O contrato será considerado válido independentemente de ser levado á registro perante cartório ou órgão público; O contrato é Bilateral, por gerar obrigações para ambas as partes. Oneroso por essência, sendo sempre remunerado, quer seja esta remuneração de forma indireta ou direta; Aleatório, porque o resultado não pode ser precisamente antecipado; Execução futura, já que o momento de execução é diferente do momento da celebração; Negociável, ao menos em tese, podendo as partes discutir as cláusulas do contrato de franquia. Impessoal, pois não se baseia em elementos personalíssimos.
3 FRANQUEADOR E FRANQUEADO:
O empresário de franquia, ou franqueado é aquele que licencia o uso da marca do franqueador, esse por outro lado, presta os serviços que a empresa dispõe para a organização do negócio, como comenta Fábio Ulhoa Coelho, sob esta ótica, ele versa:
“Sob o ponto de vista do franqueador, serve o contrato para promover acentuada expansão dos seus negócios, sem os investimentos exigidos na criação de novos estabelecimentos. Sob o ponto de vista do franqueado, o contrato viabiliza o investimento em negócios de marca já consolidada junto aos consumidores, e possibilita o aproveitamento da experiência administrativa e empresarial do franqueador” (p. 186, 2012).
Como disposto no contrato, o franqueado cede, autoriza o licenciamento de sua marca e presta os devidos serviços organizacionais da empresa ao franqueado. O empresário de franquia paga os royalties do uso da marca. E é claro, que há subordinação entre as partes, comenta Ulhoa Coelho que, “O franqueado deverá organizar a sua empresa com estrita observância das diretrizes gerais e determinações específicas do franqueador” (p. 187, 2012).
A franquia sempre possuirá uma característica, devido ao fato que se torna obrigação para que se adquira eficácia com o negócio, como os serviços por exemplo.
3.1 RESPOSABILIDADES:
Pelo uso da franquia, o franqueador cede sua marca ou patente ao franqueado, e como previsto em Lei, presta os devidos serviços organizacionais da empresa. Não levando em consideração a venda ou não dos produtos, geralmente, não se caracteriza no contrato de franquias. Versa Fábio Ulhoa Coelho:
“O objeto principal do contrato é, de um lado, a autorização do uso dos sinais distintivos e, de outro, a prestação dos serviços de estruturação de empresa pelo franqueador, experiente na exploração do negócio, ao franqueado” (p. 371, 2012).
O fornecimento dado pelo franqueado aos consumidores é de responsabilidade do franqueador que licenciou sua marca ou patente. Se não houver licença da marca, não se caracteriza de modo algum a franquia, ou seja, neste caso, o franqueador não é responsável pelo fornecimento que fora prestado pelo franqueado.
Sobre as responsabilidades, Márcia Pires comenta que há um interesse mútuo das partes de viabilizar a marca ou patente, o crescimento ou fortalecimento desta marca, outrora há a relação entre o franqueador e o franqueado que determina as obrigações e responsabilidades. Ela versa:
“O sistema de franchising desenha pro forma um conjunto de responsabilidades e obrigações para qualquer segmento. Esse não é o maior desafio, uma vez que 'o papel aceita tudo'. O desafio é preencher esse corpo com uma série de valores que o tornem algo vivo e forte na operação do negócio pelos franqueados e franqueador. Se, a cada desafio ou oportunidade externa ou interna, for necessário trazer à tona o contrato para clarear responsabilidades e obrigações, como regulador básico, a relação entre franqueados e franqueador pode fraquejar”.
4 REGISTRO DE FRANQUIA:
Os contratos de empresa devem ser registrados no INPI, por exigência da lei (LPI, Art. 211). Esse registro não representa, contudo, requisito de validade ou eficácia do ato, entre as partes contratantes. A franquia não registrada é plenamente válida e eficaz entre o franqueador e franqueado, e a ausência da formalidade não pode ser invocada, por qualquer um deles, a pretexto de descumprimento de obrigação contratual. Mas o registro é condição para que o negocio produza efeitos perante terceiros, em especial o fisco e as autoridades monetárias. Sem o registro da franquia, não se admite a dedução fiscal dos royalties, pagos pela licença do uso da marca, nem a remessa de dinheiro para o exterior.
O registro de franquia é condição de eficácia do ato perante terceiros, apenas na hipótese em que franqueador e franqueado titularizam direitos perante esses. Quando ocorre o inverso- os terceiros são credores dos participantes da franquia-, o registro não pode ser considerado condição de eficácia. É por exemplo, o caso dos consumidores que, embora “terceiros” em relação aos participantes do contrato não podem ter os seus direitos prejudicados pela ausência do registro. Nas hipóteses em que o consumidor pode agir contra o franqueador, em razão de irregularidade do franqueado, a ausência do registro não é fator excludente de responsabilidade.
Como se vê, a validade do contrato de franquia não depende do seu registro em cartório, mas para valer contra terceiros deverá ser registrado no INPI, consoante o art. 211 da Lei 9.279/96: O INPI fará o registro dos contratos que impliquem transferência de tecnologia, contratos de franquia e similares para produzirem efeitos em relação a terceiros. o contrato de franquia sempre tem que estar acompanhado da assinatura de duas testemunhas, sem depender do registro em cartório para ter validade, como expressa o art. 6º da Lei 8.955/94: O contrato de franquia deve ser sempre escrito e assinado na presença de 2 (duas) testemunhas e terá validade independentemente de ser levado a registro perante cartório ou órgão público. Vale lembrar que o registro pode evitar transtornos com a Receita Federal. O registro da marca é imprescindível para que não ocorram possíveis complicações de licenciamento. Segundo Emerson Hofart, sócio-proprietário da Cia da Marca, empresa especializada no registro de marcas e patentes, é recomendável que antes de adquirir uma franquia, ou mesmo pedir o registro de uma marca, seja feita busca de anterioridade para verificar a sua viabilidade. “Esta busca é importante para verificar se existe registro da marca franqueada, ou no caso de haver somente um pedido de registro, apurar a existência de impedimentos ou riscos de a marca não ser concedida. O fato de existir um protocolo de pedido de registro não garante a concessão da marca”.
O contrato de franquia extingue-se pelo decurso do prazo, pelo implemento de condição resolutiva, pelo distrato bilateral ou pela resolução baseada em culpa da parte que houver descumprido as obrigações legais ou contratuais.
CONSIDERAÇÕES FINAIS:
Conclui-se que, com o que foi exposto durante o trabalho, é que franquia, ou franchising, levando para o mundo jurídico, é do tipo contratual, não possuindo restrições regulamentares (da Lei brasileira) sobre como deve ser feito o contrato entre as partes, ou seja, ficam a critério das partes formalizarem o contrato, a garantia dos direitos e deveres, obrigações responsabilidades para o franqueador quanto para o franqueado. Baseando-se nisso, há uma subordinação entre as partes, pois o franqueado deve organizar a franquia nos conformes do franqueador, conforme o mesmo sistema de administração da empresa, mas salvo que a Lei 8.955 de 1994, deu garantias que o franqueador desse as informações necessárias, as mais importantes ao franqueado. O objetivo desta lei foi de estabelecer um certo “limite” na formação do contrato, mas que é um contrato atípico, devido ao envolvimento das partes de criar um bem comum, ou seja, são as únicas capazes de formalizar o que será pretendido durante o negócio. O contrato de uma franquia resulta na conjunção de dois outros contratos empresariais. De um lado, a licença de uso de marca, e, de outro, a prestação de serviços de organização da empresa. Sua estrutura básica do negocio, é que o franqueador autoriza o uso da marca e presta aos franqueados de sua rede de serviços de organização empresarial, enquanto o franqueado paga os royalties pelo uso de sua marca e remuneram os serviços adquiridos. Caso não houver licença da marca, não se caracteriza de modo alguma franquia.
REFERÊNCIAS
• COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: Direito de Empresa. Saraiva. Vol. 3. 11ª Ed. 2010.
• COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2012. vol. 3
• DINIZ, Maria Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2012. vols. 3
• CRUZ, Glória Cardoso de Almeida. Franchising. 2ª edição, Rio de Janeiro, Editora Forense, 1993.
• GONÇALVES, Carlos Roberto. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2011. vol III.
• GOMES, Emerson Souza. Estabelecimento Empresarial. Revista Jus Vigilantibus, 17 de dezembro de 2008. Disponível em: <http://www.pugliesegomes.com.br/?p=article&id=168> Acesso em: 02 de novembro de 2012.
• VENOSA, Silvio de S. Direito Civil: Teoria Geral dos contratos e Contratos em espécie. São Paulo: Atlas, 2011. vols. II e III
• COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: Direito de Empresa. Saraiva. Vol. 3. 16ª Ed. 2012.
• PIRES, Márcia. Responsabilidades e obrigações entre franqueado e franqueador. Disponível em: <http://www.portaldofranchising.com.br/site/content/interna/index.asp?LarguraTela=1280&codA=15&codAf=19&codC=2&origem=artigos> Acesso em: 03 de outubro de 2012.
