SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO; 2. PREGÃO ELETRÔNICO – PREVISÃO LEGAL; 3. ÂMBITO DE INCIDÊNCIA – DA IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE AMOSTRAS NO PREGÃO ELETRÔNICO; 4. DAS FASES PROCEDIMENTAIS DO PREGÃO ELETRÔNICO; 5. DA NÃO SUJEIÇÃO DO PREGÃO ELETRÔNICO ÀS PENAS DA LEI NO 8.666/1993; 6. CONSIDERAÇÕES FINAIS; REFERÊNCIAS.
1. INTRODUÇÃO
Com frequência, verifica-se a utilização de mecanismos tecnológicos nos processos de contratação da Administração Pública, de modo a conferir-lhes maior rapidez e efetividade. Neste contexto, o pregão eletrônico consiste na mais significativa forma de ferramenta tecnológica no processamento licitatório. Assim, importa analisar as características do instituto e o trâmite aplicável na modalidade.
2. PREGÃO ELETRÔNICO – PREVISÃO LEGAL
A Medida Provisória no 2.026-7/2000, instituidora do pregão no âmbito federal, estabelecia, em seu artigo 2º, parágrafo único, o que atualmente consta do artigo 2o, §1º[1], da Lei no 10.520/2002 – legislação pertinente ao pregão em todos os entes constitutivos da federação –, acerca da disponibilidade de recursos de tecnologia da informação no pregão.
De plano, esse dispositivo foi regulamentado pelo Decreto Federal no 3.697/2000, ulteriormente revogado pelo Decreto no 5.450/2005 – hoje aplicado ao pregão eletrônico.
O Decreto no 5.450/2005, apenas incidente no campo federal, determina ser o pregão obrigatório nas licitações de bens e serviços comuns, e, preferencialmente, sob a forma eletrônica, nos termos do artigo 4o, caput[2]. Não sinaliza, tratando-se do pregão eletrônico, que será compulsoriamente realizado, mas, mostrando-se viável, terá primazia sobre as demais modalidades licitatórias:
Prescrever que o pregão eletrônico é preferencial significa que em determinadas situações, em que seja viável realizar tanto o pregão eletrônico, quanto o presencial, o primeiro deve ser adotado de modo prioritário, mas que não que o mesmo deva sempre ser adotado. A prescrição segundo o qual o pregão eletrônico é preferencial pressupõe que, ainda que ele seja viável, é permitido adotar outra modalidade, desde que a opção pelo pregão eletrônico não seja a mais adequada, a mais vantajosa para o interesse público. Em síntese, o caput do art. 4o do Decreto federal no 5.450/05, ao prescrever que o pregão eletrônico é preferencial, confere competência aos agentes administrativos para avaliarem a conveniência e a adequação dele aos casos concretos, muito embora ele deva ser adotado em regra de maneira prioritária. [3]
A redação do Decreto em tela tem por fito preservar o Poder Público, em razão da maior eficiência na contratação, por trâmites menos burocratizados e com a consequente minoração dos gastos do Erário. Impende avivar existirem posicionamentos defensores da incidência desta previsão do referido Decreto apenas no campo do Poder Executivo Federal:
A par disso, o Dec. no 5.450/05, no seu art. 4o, impõe que será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica, inovando mais uma vez na ordem jurídica. Entendemos que tal regra não se aplica na órbita dos demais Poderes da União, visto que decreto expedido pelo Presidente da República, em princípio, não pode estender os seus efeitos aos demais Poderes, considerando, também, as respectivas independência e harmonia, previstas constitucionalmente. Assim, cabe aos operadores do direito a aplicação dos dispositivos desse decreto que divirjam da Lei no 10.520/02, uma vez que, em caso de conflito entre lei e decreto, repetimos, prevalece sempre a primeira.[4]
O pregão eletrônico realiza-se à distância, em sessão pública, mediante sistema promovedor de comunicação via Internet, com arrimo na redação do artigo 2o do Decreto em vigor. Dessa forma, permite uma ampla participação de interessados em contratar com a Administração Pública, sendo por isso, considerada a mais eficiente e moderna modalidade de licitação:
O PREGÃO ELETRÔNICO tem seus atos praticados num ambiente virtual, com a utilização dos recursos da tecnologia de informação, através da rede mundial de computadores (internet). Acreditamos que a aplicação prática do pregão eletrônico, sem a menor duvida, é a modalidade de licitação mais avançada que existe. [5]
3. ÂMBITO DE INCIDÊNCIA – DA IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE AMOSTRAS NO PREGÃO ELETRÔNICO
O pregão, na forma presencial ou eletrônica, aplica-se à aquisição de bens e serviços comuns, cujo desempenho e qualidade possam ser definíveis objetivamente pelo edital, através de especificações usuais no mercado, na dicção do artigo 1o, parágrafo único[6], da Lei no 10.520/2002.
Deve restar evidenciada no edital a definição exata do objeto a ser licitado por pregão, consoante orientação sedimentada na Súmula no 177 do TCU:
A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação, constituindo, na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade demandada uma das especificações mínimas e essenciais à definição do objeto do pregão.
Depreende-se do teor da súmula em apreço que as características essenciais do objeto precisam ser nitidamente divulgadas para dirimir incertezas dos interessados, com o fito de assegurar a igualdade de tratamento não só dos efetivos concorrentes, mas também dos licitantes em potencial.
Em sentido contrário, não se sujeitam ao pregão os objetos que não se integrem a tais requisitos constantes da súmula, quais sejam, definição precisa no edital, com arrimo no artigo 1o, parágrafo único, da Lei no 10.520/2002, e simplicidade técnica:
Pode-se, pois, afirmar que apenas os objetos que não possam ser definidos pelo edital, por intermédio de especificações usuais de mercado, com padrões de qualidade e de produtividade e os que não possuem ser comparados entre si, e os dependentes de nítida sofisticação técnica, não podem ser licitados por meio da modalidade pregão. [7]
Outrossim, faz-se devido o uso de parâmetros objetivos hábeis a oferecer condições isonômicas de aferição das propostas dos licitantes. Para que a comparação de preços seja equânime, os itens sob análise precisam ser homogêneos:
Há a impossibilidade de reduzir a um julgamento objetivo de preço objetos que não são homogêneos. Isso representa evidente violação do princípio da isonomia, já que se trata igualmente soluções que, além de complexas, são absolutamente distintas. Viola, também, o princípio da ampla defesa, eis que os licitantes não terão como questionar a solução técnica do concorrente e mesmo os seus custos; afinal, não se saberá com base em quais parâmetros as propostas comerciais foram orientadas. [8]
No tocante ao pregão eletrônico, erige-se uma peculiar especificidade concernente à inviabilidade de exigir-se amostras. Note-se que pela própria configuração eletrônica da modalidade, o envio de amostras não apenas postergaria um procedimento cujo escopo é estatuir celeridade, bem como o encareceria, pois a depender da localidade do licitante seria economicamente desvantajoso encaminhá-las. Tal possibilidade, tornaria-o de natureza mista, por ser impossível a remessa das amostras eletronicamente, descaracterizando-o também quanto ao procedimento e finalidade.
E, de fato, não parece existir razão que possibilite dizer que o pregão tenha sido pensado para ser concretizado de outra forma. Ora, não faria sentido ter partes do procedimento realizados no meio eletrônico e partes na forma presencial. A apresentação de amostras não pode ser feita de forma eletrônica. Pela sua própria natureza de não pertencer ao mundo virtual, impõe a necessidade de que o seu processamento ocorra no mundo real. Essa situação cria uma crise na idéia procedimental que justifica e fundamenta o pregão eletrônico, qual seja a de constituir um modelo de pregão para ser processado exclusivamente no meio eletrônico. [9]
Diante desta situação, manifestando-se necessário o exame das amostras, inviabiliza-se a realização do pregão eletrônico, cabendo ser feito o pregão presencial.
4. DAS FASES PROCEDIMENTAIS DO PREGÃO ELETRÔNICO
No pregão eletrônico, o licitante credenciado, portador de chave de identificação e de senha pessoal, poderá registrar seus lances de qualquer local do país. Tais itens são conferidos perante o provedor do sistema, no qual é possível também obter informações sobre o trâmite e regras da licitação.
Assim, o processamento e julgamento de licitações no pregão eletrônico inicia-se com o credenciamento prévio perante o provedor do sistema eletrônico da autoridade competente do órgão promotor da licitação, do pregoeiro, dos membros da equipe de apoio e dos licitantes que participam do pregão na forma eletrônica. O credenciamento em epígrafe dá-se mediante chave de identificação e senha de acesso ao sistema eletrônico, acarretando a responsabilização legal do licitante e a presunção de sua capacidade técnica para realização das transações pertinentes ao pregão eletrônico.
O TCU, frise-se, entende ser de responsabilidade do licitante a guarda e uso da referida senha, inclusive de modo transubjetivo, ou seja, independente da eventual utilização inadequada por terceiros:
O uso da senha de acesso é de responsabilidade total do licitante, inclusive no que diz respeito a qualquer transação que venha efetuar diretamente, ou por seu representante, não cabendo ao provedor do sistema ou ao órgão licitador, qualquer responsabilidade por eventuais danos decorrentes de uso indevido da senha, ainda que executado por terceiros. [10]
Nesse diapasão, a perda da senha ou a quebra de sigilo deverá ser cientificada incontinente ao provedor do sistema, com o fim de realizar o bloqueio de acesso.
Após, é aberta a sessão pública pelo pregoeiro, na Internet, através de sua chave de acesso e senha, no dia, horário e local fixados; com observância na hipótese do horário de Brasília/DF.
Na sequência, as propostas são enviadas eletronicamente, portando descrição do objeto e o preço oferecido, mas vedando-se a inserção de elementos capazes de identificá-las, para manter a isonomia do trâmite. Saliente-se que podem ser apresentadas somente até a data e hora marcadas para abertura da sessão. Até este prazo, faculta-se aos licitantes a retirada ou substituição de propostas. O licitante precisa assentir ser capaz de atender às condições de habilitação e que sua proposta está de acordo com os requisitos do ato convocatório.
Iniciada a aferição e julgamento das propostas de acordo com as exigências estabelecidas no instrumento convocatório, são desclassificadas as propostas que não cumprirem quaisquer delas, importando na preclusão do seu direito de participar da fase de lances verbais – exclusiva das classificadas.
Classificadas as propostas e ordenadas automaticamente, começa a fase competitiva, cujos lances serão enviados eletronicamente.
Apurado o menor lance pelo sistema, os licitantes serão comunicados. Grife-se que os lances são apresentados sucessivamente, em valor menor que anteriormente ofertado pelo próprio licitante e diferente de qualquer outro já registrado no sistema. No caso de serem encaminhados lances idênticos, subsiste o que tiver sido primeiro recebido e registrado.
Com a informação do pregoeiro sobre o tempo restante, cujo quantitativo é de sua discricionariedade, será remetido aviso de fechamento iminente dos lances pelo sistema eletrônico. Passados no máximo trinta minutos, (repita-se, prazo aleatoriamente estipulado pelo pregoeiro), finda-se o recebimento dos lances:
Findo o Tempo 1, o pregoeiro deflagra o Tempo 2 (podemos chamar de tempo de iminência), cuja previsão legal se consubstancia no §7o do art. 24 do Dec. no 5.450/05. O aviso de iminência é, portanto, ato do pregoeiro e, portanto, sujeito à escolha temporal que ele próprio venha a fazer diante das circunstâncias presentes. [11]
Com o final da apresentação dos lances, permite-se ao pregoeiro enviar contraproposta ao licitante que ofertou o mais vantajoso com fins de obter a melhor proposta. As negociações acontecem através do sistema eletrônico, podendo ser acompanhada pelos outros licitantes. Insta enfatizar serem proibidas negociações de requisitos diversos dos constantes do edital.
Finda a fase competitiva, incumbe ao pregoeiro verificar a proposta classificada em primeiro lugar acerca da compatibilidade do preço no que tange ao previsto para a contratação e analisar a habilitação do licitante, fulcrada no edital.
No caso da proposta não ser aceitável ou do licitante não observar as exigências habilitatórias, a proposta seguinte será aferida pelo pregoeiro, e assim, sucessivamente, com respeito à ordem classificatória, até encontrar-se proposta que satisfaça ao edital. No exame da habilitação e das propostas, será permitido ao pregoeiro sanear erros que não modifiquem substancialmente as propostas, os documentos e a sua validade, por despacho fundamentado, consubstanciado em ata, conferindo-lhes validade e eficácia sobre habilitação e classificação.
Encerrada a constatação da proposta classificada em primeiro lugar, são vistoriadas as documentações. As que não constem no SICAF (sistema onde são inseridos os cadastros dos fornecedores), com a solicitação do pregoeiro, deverão ser apresentadas via fax, no prazo do edital, no original ou por cópia autenticada.
Concluída a etapa da proposta e documentação, e depois de configurada a adequação ao edital, declara-se o licitante com a proposta melhor para a Administração. Com a divulgação do vencedor, os demais licitantes podem na sessão pública, desde que imediata e justificadamente, sob pena de decadência, na área devida no sistema, indicar o ânimo de recorrer, juntando as razões recursais em 3 dias. Existindo a manifestação de oferecimento de recursos, o pregoeiro não poderá adjudicar o objeto ao vencedor.
Do fim do prazo do recorrente juntar suas motivações, são dados 3 dias para os demais licitantes poderem impugnar o recurso. A Lei no 10.520/2002 não impõe que o prazo recursal e de respectiva impugnação será contabilizado em dias úteis, mas não óbice para que o edital assim determine, de acordo com o posicionamento do TCU:
A Lei no 10.520, de 2002, não determina que o prazo de recurso, e de impugnação desse, será contado em dias úteis. O que se verifica na prática é a contagem recair sempre em dias úteis, haja vista a impossibilidade de se contar sábados, domingos e feriados. Nada impede que se coloque no edital o prazo já em dias úteis. [12]
O provimento de recurso interposto implica a invalidação somente dos atos que não se possam aproveitar. Noutra margem, verificando-se, em sede recursal, a regularidade dos atos efetuados, a autoridade competente pode adjudicar o objeto e homologar o pregão eletrônico.
Finalizada a sessão pública, a ata é disponibilizada na Internet para acesso imediato e livre dos licitantes e da sociedade em geral. Posteriormente, o resultado da licitação é publicado na imprensa oficial ou realiza-se a ciência direta aos licitantes do certame.
Homologada a licitação pela autoridade competente, convoca-se o adjudicatário para subscrever o contrato ou a ata de registro de preços no prazo determinado no edital.
