CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ante ao exposto, é visto que o concurso público é ferramenta essencial ao ordenamento jurídico pátrio, tendo em vista o estrito respeito aos princípios constitucionais e administrativos, visando nortear a administração pela boa-fé e pela boa utilização dos recursos públicos, de maneira legal e moral. Sendo o concurso público meio intransponível para o provimento de cargos, salvo as exceções já explanadas, é indiscutível a importância deste, atendo-se ao fato de que a boa escolha do funcionalismo é imprescindível para uma boa administração, pois a
[...] vontade e a ação do Estado [...] são constituídas na e pela vontade e ação dos agentes; ou seja: Estado e órgãos que o compõem se exprimem através dos agentes, na medida em que ditas pessoas físicas atuam nesta posição de veículos de expressão do Estado (MELLO, 2010, p. 140, grifos do autor).
A Constituição Federal em seu artigo 37, incisos III e IV, estabeleceu o prazo de validade dos concursos públicos, podendo ser de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período. Entretanto, nada consta sobre o prazo para a nomeação dos aprovados, quando ainda válido o certame.
Neste sentido, firma-se jurisprudência no sentido de que “[...] a Administração goza de discricionariedade para escolher o momento mais oportuno e conveniente para a nomeação dos candidatos aprovados, desde que o faça dentro do prazo de validade do certame” (BRASIL, TJMG, 2009).
Desta feita, percebe-se que há discricionariedade por parte do administrador público com relação à nomeação dos aprovados, dentro do prazo de validade do concurso, a depender da sua oportunidade e conveniência. Assim, é visível necessidade de controle desta discricionariedade por meio de exame de legalidade e de mérito (SILVA, 2014, p. 331).
O exame de legalidade pode ser feito pela própria administração e também pelo Poder Judiciário, entretanto, o exame de mérito só pode ser realizado pela administração, sendo restrito à esta (SILVA, 2014). Quando visto diante de um ato discricionário, o Poder Judiciário somente deve analisar se houve, por parte da Administração, a observância da escolha dentro do espaço que lhe foi conferido pela lei, também existindo a possibilidade de apontar quaisquer irregularidades que possam existir com relação aos elementos forma, competência e finalidade. Caso haja desrespeito a tal princípio, viola-se a separação dos poderes, expressa no artigo 2o da Constituição Federal, por interferência do Poder Judiciário com relação ao mérito de uma decisão tomada pelo Poder Executivo (MORAES, 2002).
É patente que houve verdadeira mudança na orientação jurisprudencial com relação ao direito à nomeação dos candidatos aprovados em concursos públicos. Se antes havia somente mera expectativa de direito, ficando assim o candidato sujeito à vontade do administrador, atualmente é consolidada a ocorrência de direito subjetivo à nomeação daqueles candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas ofertadas pelo instrumento editalício.
Este entendimento tem sido considerado adequado pela doutrina jurídica brasileira, inclusive levando-se em consideração todo o esforço dispendido pelo candidato, até a almejada aprovação e consequente nomeação ao cargo preterido.
O concurso público por fim revela-se adequado e equitativo método de seleção, uma vez que, norteado pela meritocracia, a todas as pessoas defere o direito de participação no certame, entretanto, somente concede o direito à nomeação àqueles que se revelarem suficientemente conhecedores das matérias alvo das inquirições realizadas durante o certame, e que se adequem aos critérios estabelecidos pelo edital de abertura publicado.
Tão grande a repercussão do assunto, que a consolidação do entendimento do Supremo Tribunal Federal foi publicada no sítio eletrônico do próprio tribunal, em formato de notícia, tendo por objetivo dar conhecimento ao grande público sobre a fixação do entendimento, explanando de forma a permitir fácil assimilação, os casos em que há a existência de direito subjetivo à nomeação:
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (BRASIL, STF, 2015).
Assim seja, a mudança jurisprudencial foi realmente necessária, visando melhor atender às necessidades dos aprovados, que muitas vezes ficavam à mercê do administrador público, e possuindo direito subjetivo, não há forma de não nomeação por parte deste, salvo razões extremamente excepcionais, concedendo aos “concurseiros” verdadeira segurança jurídica.
Nota
[1]Para Otto Friedrich von Gierke apud Meirelles (2009, p. 68), pode comparar-se o órgão ao corpo humano. Cada órgão estatal funciona como uma parte do todo, de forma semelhante ao órgão biológico no corpo humano, assim sendo, a vontade do órgão é imputada à pessoa jurídica a qual este pertence. É daí que nasceu a expressão “órgão público”. Assim, de forma mais didática, conforme Mazza (2012, p. 135), a “[..] personalidade, no corpo, assim como no Estado, é um atributo do todo, não das partes. Por isso os órgãos públicos não são pessoas, mas partes integrantes da pessoa estatal”.
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