III - O DIREITO PENAL DO INIMIGO COMO DIREITO PENAL DO AUTOR
Após a crítica sobre a falta de precisão no conceito de inimigo, outro ponto conflitante na teoria de Jakobs é a semelhança de sua obra com o Direito Penal do autor.
Segundo a doutrina majoritária que escreve acerca do Direito Penal do Inimigo, este rompe com as barreiras do Direito Penal clássico, alicerçado no fato, e passa a ter como foco a conduta do agente, ou seja, seu modo de ser.
Conforme nos ensina Cancio Meliá, o princípio do Direito Penal do fato é entendido como aquele genuinamente liberal, no qual devem ser excluídos da responsabilidade jurídico-penal os meros pensamentos. Em poucas palavras, deve ser excluída a “atitude interna” do agente.[38]
O autor acima mencionado afirma que a teoria do professor de Bonn irrompe com os postulados do Direito Penal do fato, uma vez que prevê o adiantamento das barreiras punitivas, causando muitas vezes a invasão do âmbito interno do sujeito.[39]
Criticando a teoria de Jakobs, aduz Cancio Meliá:
(...) não é que haja um cumprimento melhor ou pior do princípio do direito penal do fato – o que ocorre em muitos outros âmbitos de <<antecipação>> das barreiras de punição – mas que a regulação tem, desde o início, uma direção centrada na identificação de um determinado grupo de sujeitos – os <<inimigos>> - mais que na definição de um <<fato>>.[40]
Assim, a teoria do Direito Penal do Inimigo está menos preocupada em definir um fato criminoso do que identificar um grupo de indivíduos e denominá-los de inimigos.
Zaffaroni afirma que o Direito Penal do fato decorre do esforço do Estado de Direito para reduzir e limitar o poder punitivo do Estado. Segundo o mestre argentino, a utilização do Direito Penal do autor é a renúncia ao esforço de limitar esse poder punitivo, sendo o tipo de autor, a expressão mais grosseira daquele Direito Penal.[41]
O professor Marco Antonio Terragni, no mesmo sentido de Zaffaroni, comentando a legislação penal argentina, assevera que um ordenamento jurídico comprometido com os direitos individuais, deve incriminar condutas específicas e não características e condições pessoais. O autor afirma que não pode ser criminalizada a participação do indivíduo em determinado partido político, sua crença religiosa, nem sua raça.[42]
O processo de abandono do Direito Penal da punibilidade de determinada moral, religião, entre outras coisas, e seu foco estritamente no fato previsto como delito, foi uma enorme transformação que se vê na iminência de retroceder e voltar a ter como ponto principal o modo de ser do agente, e não a ação praticada.[43]
Logo, percebemos as semelhanças entre o Direito Penal do Inimigo e o Direito Penal do autor, uma vez que aquele visa incriminar determinados indivíduos pelo seu modo de ser, e não pela gravidade do fato.
Nilo Batista, com arrimo em Roxin, sustenta que o Direito Penal só pode assegurar a ordem pacífica externa da sociedade, não podendo castigar comportamentos puramente pecaminosos e imorais sem que tenha havido alguma lesão ao direito de outras pessoas. O jurista brasileiro aduz que o Direito Penal não tem legitimidade nem é o adequado para a educação moral dos cidadãos.[44]
Comentando sobre as funções do princípio da lesividade, Nilo Batista afirma que uma das funções do referido princípio é proibir a incriminação de simples estados ou condições existenciais, aduzindo:
Como diz Zaffaroni, “um direito que reconheça e ao mesmo tempo respeite a autonomia moral da pessoa jamais pode apenar o ser, senão o fazer dessa pessoa, já que o próprio direito é uma ordem reguladora de conduta”. O direito penal só pode ser um direito penal de ação, e não um direito penal do autor, como eventualmente se pretendeu. “O homem responde pelo que faz e não pelo que é”, frisa Cunha Luna. Com exatidão lembra Mayrink da Costa que “o direito penal do autor é incompatível com as exigências de certeza e segurança jurídicas próprias do estado de direito”. Isso não significa que o sujeito determinado não interesse de nenhuma forma. Ao contrário, o homem e sua existência social concreta devem estar no centro da experiência jurídico-penal, particularmente nas áreas da culpabilidade e da aplicação e execução da pena. O que é vedado pelo princípio da lesividade é a imposição da pena (isto é, a constituição de um crime) a um simples estado ou condição desse homem, refutando-se, pois, as propostas de um direito penal de autor e suas derivações mais ou menos dissimuladas (tipos penais de autor, culpabilidade pela conduta ao longo da vida, etc).[45]
Pelo exposto fica patente a proximidade da teoria de Jakobs com o Direito Penal do autor. Um dos pontos interessantes dessa configuração é que o Direito Penal passa a ocupar o lugar de outros subsistemas extracoercitivos, tais como a moral, a religião e a educação, buscando através da via punitiva uma homogeneização dos comportamentos “corretos”, os quais já não conseguem ser alcançados pelas vias extracoercitivas.[46]
IV - A IMPOSSIBILIDADE DO MODELO PROPOSTO POR JAKOBS NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Como afirmamos linhas acima, não há como sustentar a existência de um Direito Penal do Inimigo, uma vez que o Direito Penal “comum” tem como destinatário o homem real, ou seja, o mesmo alvo do sistema formulado por Jakobs. Sendo assim, os sujeitos devem ser regidos pelas mesmas regras, princípios e garantias, não cabendo um sistema excepcional.
Outro ponto que reforça a impossibilidade da legitimação do modelo proposto por Jakobs é que a restrição a direitos e garantias fundamentais, segundo a moderna doutrina constitucional, deve estar em sintonia com o princípio da proporcionalidade, o qual é dividido em adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
O Direito Penal do Inimigo, conforme demonstraremos, não se adequa ao princípio acima referido e, por este motivo, fica impossibilitado de ser legitimado no Estado Democrático de Direito.
Como já dito, o princípio da proporcionalidade é composto de três elementos, sendo que o primeiro a ser tratado é o da adequação. Será que o Direito Penal do Inimigo é adequado, ou seja, é apto a realizar o fim a que se destina?
Conforme visto, a função do Direito Penal do Inimigo “é a eliminação de um perigo”.[47]
Posto isso, entendemos que os meios utilizados por Jakobs, tais como antecipação da tutela penal, a desproporcionalidade das penas e a relativização das garantias penais e processuais, podem, a princípio, ser aptos a alcançar o fim almejado pelo professor alemão.
Vale frisar, com arrimo em André Ramos Tavares, que “para caracterizar-se como inidôneo quanto à sua conformação aos fins colimados o meio deverá ser totalmente inviável”.[48]
Neste sentido são as palavras do Ministro Gilmar Mendes ao comentar sobre decisão do Tribunal Constitucional Federal alemão, o qual afirmou que:
A inconstitucionalidade de uma providência legal por objetiva desconformidade ou inadequação aos fins (Zwecktauglichkeit) somente pode ser constatada em casos raros e especiais (gelagert).[49]
Portanto, quanto à adequação, a teoria de Jakobs responde satisfatoriamente, uma vez que os meios adotados pelo professor de Bonn podem, em tese, alcançar o fim pretendido por ele.
O segundo elemento do princípio da proporcionalidade é a necessidade ou exigibilidade, que equivale à melhor escolha possível dentre os meios adequados, para alcançar o fim visado.
Com relação ao subprincípio da necessidade no Estado de Direito, sustenta Tavares:
Dentro da concepção do Estado de Direito, essa escolha corresponde àquela que menos ônus traga ao cidadão. Exige-se, nessa medida, a escolha do meio menos gravoso, do mais suave para alcançar o valor desejado. Nesse passo, não se questiona a escolha do fim, mas apenas o meio utilizado em sua relação de custo/benefício.[50]
Nesse ponto, entendemos que o Direito Penal do Inimigo é falho, uma vez que existem outros meios menos severos para se alcançar a “eliminação do perigo”.[51]
Como afirma Gilmar Mendes, o meio não será necessário se o fim visado puder ser obtido através da adoção de medidas que se revelem adequadas e menos gravosas.[52]
O eminente Ministro, citando Pieroth e Schlink, assevera que o teste da necessidade tem maior relevância que o teste da adequação. Uma vez positivo o exame da necessidade, não pode ser negativo o teste da adequação, porém sendo negativo o resultado da necessidade, em nada adiantará ter sido positivo o exame da adequação.[53]
Será que existem alternativas ao Direito Penal do Inimigo? A resposta que nos parece mais correta é a de que existem outras formas de se combater a criminalidade, sem ter que apelar para a teoria extremada de Jakobs.
Hassemer faz uma diferenciação entre prevenção normativa, que pode ser entendida como o desmonte das garantias fundamentais dos cidadãos e aumento da intervenção estatal, e prevenção técnica, que por sua vez é entendida como a criação de obstáculos fáticos ao crime organizado, posição defendida pelo autor.[54]
Como exemplos de prevenção técnica, o autor acima mencionado cita a troca de informações regulamentada sobre suspeitos em situação de corrupção, a realização técnica e organizacional das associações de comunicação, a maior transparência da Administração Pública e a melhor participação dos cidadãos, entre outras.[55]
O professor catedrático da Universidade Ludwig-Maximialians de Munique, Alemanha, Bernd Schünemann, em palestra proferida no dia 02 de outubro de 2006, na Escola de Magistratura Regional Federal da 2ª Região, afirmou que ao Direito Penal cabe modernizar-se, deve encontrar formas de combater o inimigo sem se descuidar das conquistas advindas com o Estado de Direito. Em outras palavras, o Direito Penal “deve desenvolver instrumentos contundentes, porém controláveis”.[56]
O promotor de justiça do Rio de Janeiro Marcelo Lessa Bastos afirma que a alternativa ao Direito Penal do Inimigo é o uso da tecnologia contra a criminalidade organizada.[57]
O membro do Parquet defende o uso das interceptações telefônicas como forma de desarticular organizações criminosas, porém afirma que é necessária uma nova definição de parâmetros legislativos e um combate ao mau uso das informações colhidas a fim de evitar o seu vazamento, sendo que, nesses casos, deve ser responsabilizado e punido o agente que divulgou indevidamente a informação.[58]
Atitudes como a utilização de bloqueadores de sinais telefônicos no interior de estabelecimentos prisionais, o uso de detectores de metal nos presídios, uma revista rigorosa por parte dos agentes penitenciários nos alimentos e pertences pessoais destinados aos encarcerados e um investimento maciço na qualificação dos profissionais que atuam na área de segurança pública, podem ajudar a diminuir a criminalidade organizada.
Entendemos que com a qualificação profissional e com o investimento em tecnologia para a segurança pública, os envolvidos nesse trabalho terão condições de atuar e desarticular organizações criminosas, sem necessariamente ter que se valer das tipificações do Direito Penal do Inimigo. Sem uma qualidade material e pessoal, de nada adianta existirem preceitos normativos com traços da teoria de Jakobs, se os aparatos da segurança pública não dispuserem de material e pessoal qualificado para as investigações.
Pode parecer utópico, mas a forma de reduzir riscos e eliminar perigos, se é que se pode falar em eliminação de perigos, deve necessariamente passar pela educação e pela integração do Estado e da comunidade. Como já afirmou Alejandro Aponte, um Estado que não proporciona a socialização dos indivíduos, não pode ser legitimado para castigar tão duramente quem não se comporta conforme seus preceitos.[59]
Deste modo, entendemos haver outros meios menos gravosos para reduzir a criminalidade, não sendo necessária, portanto, a adoção do Direito Penal do Inimigo.
Conforme sustenta Meliá, o Estado deve agir segundo critérios comuns de proporcionalidade e imputação, mostrando que não ficou abalado com as atitudes lesivas. Para o autor espanhol:
(...) a resposta idônea, no plano simbólico, ao questionamento de uma norma essencial, deve estar na manifestação de normalidade, na negação da excepcionalidade, isto é, na reação de acordo com critérios de proporcionalidade e de imputação, os quais estão na base do sistema jurídico-penal <<normal>>.[60]
Pelo exposto acima, o Direito Penal do Inimigo não é a única forma de se combater a criminalidade, havendo formas menos gravosas para se alcançar tal objetivo.
Vinícius Borges de Moraes, com arrimo em Luisi, sustenta que o Direito Penal do Inimigo não tem demonstrado ser um instrumento eficaz na eliminação dos riscos, já que cada vez mais surgem inimigos.[61]
Em suma, o Estado não pode se deixar abater ante o avanço da criminalidade e suas variadas formas, tampouco pode renunciar aos direitos e garantias que lhe são tão caros e que constituem sua forma de ser.
