A presunção de legalidade, legitimidade e veracidade dos atos administrativos são seus principais atributos, e os qualificam como atos emanados do Poder Público. No âmbito do controle e fiscalização, externo e interno, tais atributos não possuem a mesma força jurídica. Tais presunções são relativizadas quando da ocorrência de críticas ou constatações.
Nos contornos do art. 113 da Lei nº 8.666/93, o controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei será feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto. Em matéria de auditoria, quando constadas inconsistências ou irregularidades não há presunções, por isso que competirá à Administração a comprovação da legalidade, legitimidade e veracidade dos atos praticados.
Em caso de faltas, irregularidades, infrações, inconsistências ou até mesmo crimes no curso do procedimento licitatório qualquer cidadão, fornecedor, licitante e demais interessados, poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno informações sobre irregularidades na aplicação na aplicação das leis licitatórias. Trata-se de um direito público subjetivo desses interessados: o poder de representação.
Quanto à publicidade e ao direito à informação, nos termos do art. 63 da Lei nº 8.666/93 é permitido, a qualquer licitante, o conhecimento dos termos do contrato e do respectivo processo licitatório e, a qualquer interessado, a obtenção de cópia autenticada, mediante pagamento dos emolumentos devidos.
Os Tribunais de Contas e órgãos do controle interno poderão solicitar para exame, até o dia útil imediatamente anterior à data de recebimento das propostas, cópia de edital de licitação já publicado, obrigando-se os órgãos ou entidades da Administração interessada à adoção de medidas corretivas pertinentes que, em função desse exame, lhes forem determinadas.
Válida a Súmula nº 222 do TCU sobre o raio de abrangência de suas determinações – nível nacional. A melhor solução seria essa forma de controle contemporâneo para assegurar a profilaxia contra as irregularidades que poderão ocorrer no âmbito da licitação e dos contratos administrativos, derivada da experiência empírica que se desagua no gerenciamento de riscos.
O art. 102 da Lei nº 8.666/93, este estabelece que quando em autos ou documentos de que conhecerem, os magistrados, os membros dos Tribunais ou Conselhos de Contas ou os titulares dos órgãos integrantes do sistema de controle interno de qualquer dos Poderes verificarem a existência dos crimes definidos nesta Lei, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia. Aspecto esse circunscrito ao processo penal.
Nos termos do § 3º do art. 5º do Código de Processo Penal, qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação penal pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito. O art. 27 do CPP dispõe que qualquer pessoa do povo poderá provocar a iniciativa do Ministério Público, nos casos em que caiba a ação pública, fornecendo-lhe por escrito, informações sobre o fato e a auditoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção.
Portanto, os agentes públicos estão sujeitos aos mais diversos controles, e se não seguir as determinações legais e os posicionamentos dos órgãos de controle, possivelmente poderão sofrer penalizações derivadas dos processos de responsabilidade que se espraiam por uma série de disciplinas distintas, mas que podem ter por fato gerador a mesma situação fática.
Quer-se aproximar da otimização, tanto que o instituto do gerenciamento de riscos hoje é fundamental para a profilaxia de combate às irregularidades.
A nova Instrução Normativa (IN nº 05/2017) traz condigo essa preocupação com o “Gerenciamento de Riscos”. O art.25 da IN, dispõe que o Gerenciamento de Riscos é um processo que consiste nas seguintes atividades: a) identificação dos principais riscos que possam comprometer a efetividade do Planejamento da Contratação, da Seleção do Fornecedor e da Gestão Contratual ou que impeçam o alcance dos resultados que atendam às necessidades da contratação; b) avaliação dos riscos identificados, consistindo da mensuração da probabilidade de ocorrência e do impacto de cada risco; c) tratamento dos riscos considerados inaceitáveis por meio da definição das ações para reduzir a probabilidade de ocorrência dos eventos ou suas consequências; d) para os riscos que persistirem inaceitáveis após o tratamento, definição das ações de contingência para o caso de os eventos correspondentes aos riscos se concretizarem e; e) definição dos responsáveis pelas ações de tratamento dos riscos e das ações de contingência. Em princípio o ato determina que a responsabilidade pelo Gerenciamento de Riscos compete à equipe de Planejamento da Contratação. Conforme a mesma Instrução Normativa o GR irá se materializar no documento denominado “Mapa de Riscos”.
A nós, o gerenciamento de riscos deve pairar sobre todos os procedimentos e pessoas que exercem atribuições públicas que resultam direta ou indiretamente dispêndio público e responsabilidades éticas e morais. Não se pode olvidar que, perante os órgãos de controle, não há presunção de legalidade, legitimidade e veracidade dos fatos.
