Os editais têm se valido aleatoriamente das regras das instruções normativas para as exigências habilitatórias relativas à capacidade técnica e operacional para a execução do objeto contratual.
Quando da estipulação da qualificação técnica, a Administração deve, efetivamente, fazer um planejamento seguro cuja quantidade, qualidade e tempo dos serviços estejam relacionados proporcionalmente à necessidade do órgão ou entidade. A empresa deve comprovar que possui condições para executar a prestação objeto da contratação.
A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos (inciso II do art. 30 da Lei nº 8.666/93).
Referida comprovação (de prestação de serviços, obras, etc.) é feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos (inciso I do § 1º do art. 30).
A Lei do Pregão dispõe que a habilitação far-se-á, dentre outras, com a verificação de que o licitante atende às exigências do edital quanto à habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira. O Decreto do pregão eletrônico enfatiza que, para o julgamento das propostas, serão fixados critérios objetivos que permitam aferir o menor preço, devendo ser considerados os prazos para a execução do contrato e do fornecimento, as especificações técnicas, os parâmetros mínimos de desempenho e de qualidade e as demais condições definidas no edital.
Conforme a IN 02/2008, na definição dos requisitos de habilitação técnica dos licitantes, conforme determina o artigo 30 da Lei nº 8.666, de 1993, ou na definição dos critérios de julgamento da proposta técnica, no caso de licitações tipo técnica e preço, é vedado exigir ou atribuir pontuação para mais de um atestado comprobatório da experiência do licitante no mesmo critério de avaliação; a pontuação de atestados que foram exigidos para fins de habilitação; exigir ou atribuir pontuação para qualificação que seja incompatível ou impertinente com a natureza ou a complexidade do serviço ou da atividade a ser executada; exigir ou atribuir pontuação para a alocação de profissionais de nível e qualificação superior ou inferior aos graus de complexidade das atividades a serem executadas, devendo-se exigir a indicação de profissionais de maior qualificação apenas para as tarefas de natureza complexa; e exigir ou atribuir pontuação para experiência em atividades consideradas secundárias ou de menor relevância para a execução do serviço.
Nos atos convocatórios para a contratação de serviços continuados, conforme a IN 02/2008, a Administração Pública poderá exigir do licitante: I - comprovação de que tenha executado serviços de terceirização compatíveis em quantidade com o objeto licitado por período não inferior a 3 (três) anos; declaração de que o licitante instalará escritório em local (cidade/município) previamente definido pela Administração, a ser comprovado no prazo máximo de 60 (sessenta) dias contado a partir da vigência do contrato.
Para a comprovação da experiência mínima de 3 (três) anos será aceito o somatório de atestados. Na contratação de serviços continuados com mais de 40 (quarenta) postos, o licitante deverá comprovar que tenha executado contrato com um mínimo de 50% (cinquenta por cento) do número de postos de trabalho a serem contratados. Quando o número de postos de trabalho a ser contratado for igual ou inferior a 40 (quarenta), o licitante deverá comprovar que tenha executado contrato com um mínimo de 20 (vinte) postos. Somente serão aceitos atestados expedidos após a conclusão do contrato ou, se decorrido, pelo menos, um ano do início de sua execução; exceto se firmado para ser executado em prazo inferior. Tais exigências são favoráveis à administração, mas conflitam com o teor das regras da norma geral.
Abrimos um parêntese: é questionável a determinação de quantidades mínimas e prazos máximos dos serviços a serem prestados. Os atos normativos infralegais determinam quantidades mínimas para a apresentação de aptidão para a execução dos serviços e de percentuais mínimos. Para fins assecuratórios, no sentido da eficiência na execução, tais determinações são inquestionáveis. Porém, sob o aspecto normativo formal, há certa pendencia para a ilegalidade desses atos normativos. Os editais têm determinado ou exigido que o fornecedor comprove prestação de serviços equivalente a cinquenta por cento do que a Administração deseja contratar.
Vejamos que, na maioria das vezes, não se comprova a especialidade na aptidão, mas exigência de execução compatível com o objeto, ou seja, qualquer serviço terceirizado aproximado. Assente que a maioria das empresas não são especialistas no objeto da contratação, mas na administração da prestação dos serviços. Tal situação é importante para distinguir serviços simples e complexos. Obviamente que a gestão de prestações complexas demanda especialidade e conhecimento técnico. Diferentemente, os serviços simples, pela ausência de maiores turbulências, podem ser geridos por pessoas habilidosas quanto à gestão. Por isso que é bastante questionável a determinação de percentuais ou quantidades mínimas para serviços simples.
Em serviços de limpeza, copeiragem, por exemplo, é demasiadamente inoportuna exigências de qualificação técnica que restringem a competitividade, tais como a de que o atestado de capacidade técnica deva comprovar que a empresa contratada administra ou administrou serviços terceirizados, com, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) do número de empregados que serão necessários para suprir os postos contratados.
Nos serviços complexos já é diferente, tais quais manutenção predial, obras de engenharia, etc., onde a especialidade exige maior rigor na fiscalização e contratação, pois demanda conhecimentos específicos, cujas comprovações por meio de atestados são importantes para a certeza da execução contratual. Assim, quando objeto for, por exemplo, manutenção predial ou fornecimento de bens tais exigências são razoáveis. Porém, quando se está diante de serviços simples, tais exigências se tornam restritivas da competitividade.
A exigência de percentuais superiores ao que será contratado será demasiadamente destituída de razoabilidade, ferindo princípios norteadores da proporcionalidade, competitividade e isonomia. (ex. exigir quantidade de postos superiores ao que será contratado).
Deve-se ressaltar, por fim, que ainda que o edital cobre quantidade mínima de postos para a comprovação da capacidade de gerenciamento (ex. 20 postos), não pode ser entendida como determinação, mas como recomendação, pois, conforme o TCU, a depender das peculiaridades do local tal exigência poderá até mesmo impossibilitar a contratação do serviço pretendido.
O inciso II do art. 30 da Lei nº 8.666/93 viabiliza a exigência de prazo de prestação de serviço. Sabido que os contratos de prestação de serviços continuados poderão ser prorrogados até sessenta meses - prorrogações sucessivas - inciso II do art. 57.
A nova Instrução Normativa (05/2017) é mais justa, pois, no caso de contratação de serviços por postos de trabalho quando o número de postos de trabalho a ser contratado for superior a 40 (quarenta) postos, o licitante deverá comprovar que tenha executado contrato(s) com um mínimo de 50% (cinquenta por cento) do número de postos de trabalho a serem contratados; porém, quando o número de postos de trabalho a ser contratado for igual ou inferior a 40 (quarenta), o licitante deverá comprovar que tenha executado contrato(s) em número de postos equivalentes ao da contratação.
Portanto, em algumas contratações, deve-se analisar a legalidade e a razoabilidade dessas exigências, e, ainda sob o manto da IN 02/2008, deve-se avaliar a questão da natureza da prestação dos serviços: simples ou complexa. Afinal, determinadas exigências são desproporcionais quando se está diante de prestações simples, que demandam tão somente conhecimentos de gestão de mão de obra e não conhecimentos técnicos específicos para administrar o objeto empresarial.
