Os órgãos de auditoria têm verificado irregularidades quanto à formalização do processo licitatório, constatações essas corriqueiras.
Nos termos da lei, o procedimento licitatório previsto é caracterizado como ato administrativo formal. Com isso, todos os seus elementos devem estar presentes: competência, finalidade, motivo, objeto e forma.
Assim, devem ser aplicados a eles tanto os elementos constitutivos do ato administrativo quanto os seus atributos.
A licitação é o instrumento que eiva a contratação de legalidade e legitimidade e assegura, aos fornecedores e interessados, seus direitos: direito à isonomia; ao pagamento pelos serviços e bens fornecidos; à razoabilidade das exigências habilitatórias; o direito à competitividade; à legalidade devida etc.
Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos e entidades públicas têm o direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento licitatório, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento.
A nova Instrução Normativa (05/2017 do MPOG) delineou as fases do processo licitatório para as contratações públicas de serviços.
Nos termos do art. 19 da referida Instrução, as contratações de serviços de que tratam esta Instrução Normativa serão realizadas observando-se as seguintes fases: a) Planejamento da Contratação; b) Seleção do Fornecedor; e c) Gestão do Contrato. O nível de detalhamento de informações necessárias para instruir cada fase da contratação deverá considerar a análise de risco do objeto contratado.
Referimo-nos à formalização do processo licitatório que perfar-se-á pela fase de Planejamento da Contratação. O art. 20 da novel Instrução Normativa dispõe que o Planejamento da Contratação, para cada serviço a ser contratado, consistirá nas seguintes etapas: a) Estudos Preliminares; b) Gerenciamento de Riscos; e, c) Termo de Referência ou Projeto Básico.
Os procedimentos iniciais do Planejamento consistirão na elaboração do documento para a formalização da demanda pelo setor requisitante do serviço, devendo contemplar este a justificativa da necessidade da contratação explicitando, inclusive, a opção pela terceirização dos serviços; a determinação da quantidade de serviços a ser contratada; a previsão de início da execução do serviços; a indicação do servidor (es) para compor a equipe de planejamento para a elaboração dos Estudos Preliminares e o Gerenciamento de Riscos e, ao final o encaminhamento do resultado ao setor responsável pela licitação.
Os órgãos de controle identificam irregularidade formais que efetivamente podem prejudicar a isonomia e a competitividade. Exemplificando, alguns achados:
a) aviso de edital incompleto;
b) ausência das rubricas das empresas em suas propostas;
c) irregularidade na proporcionalidade das exigências habilitatórias;
d) documentos fraudulentos apresentados pelas licitantes ou fornecedoras;
e) aquisição de mão de obra após o êxito no certame que colide com os atestados apresentados por pessoas jurídicas;
f) objeto que abarca mais de uma atividade que poderia ser objeto de licitação autônoma;
g) apresentação de balanço patrimonial do último exercício fora do prazo estabelecido na lei;
h) inconsistências quanto à comprovação do ativo para fins assecuratórios do cumprimento da obrigação etc .
Quanto ao início do processo licitatório, o art. 38 da Lei nº 8.666/93 dispõe que o procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente documentos elencados nos incisos do referido artigo. Situação que demanda os elementos da competência, motivo e forma.
O aviso de edital deve ser completo, com informações precisas relacionadas ao dia e hora do pregão, com base no horário de Brasília (§ 5º do art. 17 do Decreto nº 5450/05). Não se pode presumir aos outros órgãos pertencentes às demais unidades federativas a hora com base no horário de Brasília, pois o Decreto 5450/05 é observado tão somente pela União. Assim os órgãos de adesão devem obrigatoriamente fazer constar no aviso a hora de Brasília. No caso dos órgão e entidade federais, em razão do Decreto, pensamos que tal exigência seria relativizada. Mas, de qualquer forma, é uma recomendação válida que não gera ônus qualquer, pois isso, interessante que se fizesse constar em todos os avisos de edital.
Pode ocorrer, eventualmente, restrição da competitividade, em virtude de que determinados Estados da Federação possuem horários distintos, reflexo do denominado “horário de verão” etc. Além disso, na apresentação da proposta, após a etapa de lances, sagrada vencedora, a proposta da empresa deve ser rubricada, tendo em vista que a finalidade é de vista e concordância com o teor da página. Contudo, os órgãos pertencentes
As propostas devem ser apresentadas nos termos da planilha-paradigma. A adjudicação do objeto à licitante é ato que demanda muita cautela e observância plena das regras estabelecidas no Edital, no Termo de Referência e no Contrato. Não estando em conformidade com os requisitos de habilitação exigidos pelo ato convocatório, a empresa deverá ser desabilitada.
Logo, não se poderá adjudicar o objeto à licitante que não apresentou os documentos habilitatórios solicitados ou proposta em desconformidade com a proposta-paradigma. A omissão quanto a esses deveres por parte do pregoeiro ou Comissão de licitação, sem a devida diligência, gerará responsabilização na seara administra, civil se houver dano, e penal, se houver dolo.
Nos termos do TCU, dirigido à Administração: “Faça com que todos os documentos apresentados pelos proponentes durante as sessões licitatórias sejam rubricados por todas as licitantes presentes, na forma prevista no art. 43, § 2o, da Lei no 8.666/1993, sendo que, quando isso não for possível, o fato impeditivo deverá ser registrado na ata da sessão. Faca registrar nas atas das sessões licitatórias o nome de todos os presentes no evento, em especial o dos prepostos das licitantes. Acórdão 2143/2007 Plenário”.
Conforme os órgãos de controle, é obrigatório o estabelecimento de parâmetros objetivos para análise da comprovação (atestados de capacidade técnico-operacional) de que a licitante já tenha prestado serviços pertinentes e compatíveis em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação (art. 30, inciso II, da Lei 8.666/1993).
