Agir com diligência é agir com zelo, dedicação, cuidado, atitude e desembaraço. São deveres dos agentes públicos, incluindo políticos, empregados públicos e servidores estatutários.
A Lei nº 8.666/93, com o intuito de frear o ímpeto dos responsáveis pelos certames traz vedações não taxativas, mas que norteiam todos os demais óbices à arbitrariedade. Assim, veda-se ao agente público: a) admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, como regra; b) estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991.
Esses princípios de justiça têm sua gênese na Constituição Federal. Vejamos que os princípios e preceitos constitucionais e legais delineiam o certame desde o início: estudos preliminares; planejamento; elaboração do termo de referência e do ato convocatório. Tais regras principiológicas devem assombrar o certame do início ao fim, antes mesmo de sua autuação, e posterior à própria execução do contrato.
Tais deveres também devem ser observados sistematicamente pelas fornecedoras. Por isso, à Administração compete constante fiscalização do procedimento licitatório e da execução do contrato. Deve-se buscar à todo custo, dentro dos limites legais, a lisura do procedimento. Por isso que a Administração, sendo a contratada, possui prerrogativas inerentes ao poder extroverso. Ao pregoeiro, à Comissão de Licitação, aos gestores contratuais competem sob o aspecto licitatório o denominado controle interno de gestão. Devem diligenciar o sentido de buscar a verdade material.
O art. 43 da Lei nº 8.666/93 determina que a licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos: “(...)”. Após elencar algumas medidas essenciais, dispõe, § 3º, ser facultada à Comissão (de licitação) ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta. Apesar do termo “facultada”, o caso concreto poderá exigir indispensavelmente a ingerência dos agentes públicos para a realização de diligencias no intuito de sanear as dúvidas ou inconsistências.
O art.11 do Decreto nº 5.450/05 estabelece que caberá ao pregoeiro, em especial, coordenar o processo licitatório, verificar a conformidade da proposta com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório; verificar e julgar as condições de habilitação. À frente, cronologicamente, nos termos do art. 25, tem-se que encerrada a etapa de lances, o pregoeiro examinará a proposta classificada em primeiro lugar quanto à compatibilidade do preço em relação ao estimado para contratação e verificará a habilitação do licitante conforme disposições do edital.
Ato contínuo, a habilitação dos licitantes será verificada por meio do SICAF, nos documentos por ele abrangidos, quando dos procedimentos licitatórios realizados por órgãos integrantes do SISG ou por órgãos ou entidades que aderirem ao SICAF. Os documentos exigidos para habilitação que não estejam contemplados no SICAF, inclusive quando houver necessidade de envio de anexos, deverão ser apresentados inclusive via fax, no prazo definido no edital, após solicitação do pregoeiro no sistema eletrônico. Para fins de habilitação, a verificação pelo órgão promotor do certame nos sítios oficiais de órgãos e entidades emissores de certidões constitui meio legal de prova.
Quanto ao diligenciamento, o art. 29, da ainda vigente IN 02/2008, serão desclassificadas as propostas que: I - contenham vícios ou ilegalidades; II - não apresentem as especificações técnicas exigidas pelo Projeto Básico ou Termo de Referência; III - apresentarem preços finais superiores ao valor máximo mensal estabelecido pelo órgão ou entidade contratante no instrumento convocatório; IV - apresentarem preços que sejam manifestamente inexequíveis; e V - não vierem a comprovar sua exequibilidade, em especial em relação ao preço e a produtividade apresentada. Consideram-se preços manifestamente inexequíveis aqueles que, comprovadamente, forem insuficientes para a cobertura dos custos decorrentes da contratação pretendida. A inexequibilidade dos valores referentes a itens isolados da planilha de custos, desde que não contrariem instrumentos legais, não caracteriza motivo suficiente para a desclassificação da proposta. Se houver indícios de inexequibilidade da proposta de preço, ou em caso da necessidade de esclarecimentos complementares, poderá ser efetuada diligência, na forma do § 3º do art. 43 da Lei nº 8.666/93, para efeito de comprovação de sua exequibilidade, podendo adotar, dentre outros, os seguintes procedimentos: I- questionamentos junto à proponente para a apresentação de justificativas e comprovações em relação aos custos com indícios de inexequibilidade; II - verificação de acordos coletivos, convenções coletivas ou sentenças normativas em dissídios coletivos de trabalho; III - levantamento de informações junto ao Ministério do Trabalho e Emprego, e junto ao Ministério da Previdência Social; IV - consultas a entidades ou conselhos de classe, sindicatos ou similares; V - pesquisas em órgãos públicos ou empresas privadas; VI - verificação de outros contratos que o proponente mantenha com a Administração ou com a iniciativa privada; VII - pesquisa de preço com fornecedores dos insumos utilizados, tais como: atacadistas, lojas de suprimentos, supermercados e fabricantes; VIII - verificação de notas fiscais dos produtos adquiridos pelo proponente; IX - levantamento de indicadores salariais ou trabalhistas publicados por órgãos de pesquisa; X - estudos setoriais; XI - consultas às Secretarias de Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal; XII - análise de soluções técnicas escolhidas e/ou condições excepcionalmente favoráveis que o proponente disponha para a prestação dos serviços; XIII - demais verificações que porventura se fizerem necessárias.
Não se pode olvidar que qualquer interessado poderá requerer que se realizem diligências para aferir a exequibilidade e a legalidade das propostas, devendo apresentar as provas ou os indícios que fundamentam a suspeita.
De mesmo teor e finalidade é o conteúdo da Instrução Normativa nº 05/2017, que dispõe: Se houver indícios de inexequibilidade da proposta de preço, ou em caso da necessidade de esclarecimentos complementares, poderá ser efetuada diligência, na forma do § 3º do art. 43 da Lei nº 8.666, de 1993, para efeito de comprovação de sua exequibilidade, podendo ser adotado, dentre outros, os seguintes procedimentos: a) questionamentos junto à proponente para a apresentação de justificativas e comprovações em relação aos custos com indícios de inexequibilidade; b) verificação de Acordos, Convenções ou Dissídios Coletivos de Trabalho; c) levantamento de informações junto ao Ministério do Trabalho; d) consultas a entidades ou conselhos de classe, sindicatos ou similares; e) pesquisas em órgãos públicos ou empresas privadas; f) verificação de outros contratos que o proponente mantenha com a Administração ou com a iniciativa privada; g) pesquisa de preço com fornecedores dos insumos utilizados, tais como: atacadistas, lojas de suprimentos, supermercados e fabricantes; h) verificação de notas fiscais dos produtos adquiridos pelo proponente; i) levantamento de indicadores salariais ou trabalhistas publicados por órgãos de pesquisa; j) estudos setoriais; k) consultas às Fazendas Federal, Distrital, Estadual ou Municipal; e l) análise de soluções técnicas escolhidas e/ou condições excepcionalmente favoráveis que o proponente disponha para a prestação dos serviços.
No mais, não se pode excluir as inconsistências nas informações apresentadas pela empresa. Averiguação de datas, batimento de períodos de prestação dos serviços para determinados órgãos ou entidades. Diligência no sentido de existência dessas pessoas jurídicas e a veracidade das informações constantes nos atestados. Não se pode presumi-los verdadeiros.
Qualquer dúvida da autoridade, pregoeiro e Comissão deve haver diligencia para saneamento. Não poderá se esquivar dessas responsabilidades sob o fundamento de que o órgão de controle possui instrumentos outros de verificação. Importante que se faça as diligências, pois terá feito o escorreito trabalho, ficando a cargo da empresa a veracidade do conteúdo dos documentos no caso da impossibilidade de obtenção dessas informações. Ter laborado no sentido de diligenciar demonstra preocupação e cumprimento dos deveres funcionais. Deve-se se fazer o possível.
Ressaltamos que os órgãos de auditoria são cautelosos. Podem errar? Obviamente. Mas são bastante precisos. Portanto, quando este órgão conclui por indícios de fraudes na documentação das empresas e pela possibilidade de se alcançar a veracidade dessas informações por meio de diligências, poderá também concluir que o pregoeiro foi omisso ou não foi suficientemente diligente com a condução do certame, principalmente com as exigências habilitatórias e da planilha-paradigma em relação aos documentos apresentados pela empresa e sua proposta.
Quando da ocorrência de irregularidades formais ou substanciais e houver indícios de prejuízo jurídico ou econômico, os órgãos de controle emitem recomendações. Estas são essenciais ao escorreito procedimento, inclusive devem ser atendidos o quanto antes. Em geral, recomendam elevar ao conhecimento da autoridade competente para que se encaminhe à Corregedoria para fins de apuração de possível falta e, consequente responsabilidade, nos termos da Lei nº 8.112/90, e, se há reflexos civis e penais no ato.
Além do exposto, recomenda que, ao elaborar o Edital, a Administração deve deixar, de maneira expressa, a referência ao horário de Brasília. Por fim, o pregoeiro deve proceder de forma detida e criteriosa a análise documental, precisamente referentes às exigências habilitatórias, devendo, assim, proceder todas as diligências cabíveis e viáveis legalmente, sob pena de responsabilidade por omissão.
