IV. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA E EVIDÊNCIA: REQUISITOS
Como adrede postulado, a tutela de urgência, para sua concessão, exige que se satisfaçam determinados requisitos, que notadamente deverão ser demonstrados pelo autor ou requerente da medida. No CPC/2015 as tutelas cautelares e satisfativas, independente do momento em que sejam requeridas, consubstanciam-se nos postulados já tão conhecidos no direito processual pátrio: fumus boni iuris e periculum in mora.
No Código Buzaid havia, a depender da espécie de cautelar buscada, a verificação de prova inequívoca, verossimilhança das alegações além de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. A redação adotada pelo legislador apresenta notável reformulação acerca dos requisitos. São eles:
- Probabilidade do direito: Pode-se dizer, mutatis mutandis, que equivale em perfeita adequação ao conceito jurídico-processual do fumus boni iuris, porém com mudança substancial quanto à necessária concretude do direito material.
- Perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo: De igual modo, tem-se a equivalência ao periculum in mora, todavia mantendo-se a percepção já existente, qual seja de sua objetividade em concretização de dano e risco pela demora no provimento jurisdicional.
Os parágrafos subsequentes disciplinam condições e parâmetros que podem ser exigidos pelo magistrado para o deferimento das medidas.
No primeiro caso, há a possibilidade de se estabelecer que a parte requerente preste caução real ou fidejussória idônea com fins de reparar e ressarcir danos que possam vir a causar à parte em polo diverso, em decorrência da efetivação da tutela e consequente alteração do estado de fato e de direito entre as partes.
Havendo declaração de hipossuficiência ou pobreza do pleiteante, poderá o magistrado dispensar a exigência do caucionamento da medida. A presunção da hipossuficiência se harmoniza com o deferimento anterior de pedido de assistência judiciária gratuita quando a medida cautelar é requerida em caráter incidental.
De igual modo, sendo pleiteado o acautelamento em caráter antecedente, por exemplo, em conjunto ou não com a inicial, acolhendo o magistrado o pedido de assistência judiciária gratuita, presume-se também hipossuficiente para a provisória de urgência. Entretanto, não há que se presumir vinculação de uma questão e outra. Isto porque há elementar distinção entre a dispensa da caução para concessão de cautelar e o requerimento de assistência judiciária gratuita. Sendo assim, poderá o magistrado cotejar e acolher a súplica de gratuidade e, como há a possibilidade de prestação de caução real ou fidejussória, requerer do autor que a preste.
O parágrafo segundo versa acerca da possibilidade de recepcionar pedido de tutela provisória de urgência com ou sem a possibilidade de audiência da parte contraposta. Esta previsão demonstra-se plausível, porque a tutela de urgência pressupõe circunstâncias tais que em suma impossibilitem ou inviabilizem a manifestação da parte contrária acerca do pedido postulado pelo autor. Todavia, verificando o juiz da causa que há conjuntura que habilite a citação e intimação do autor acerca do pedido, deverá este ordenar, em homenagem ao princípio do contraditório efetivo, que se promova a ciência do interessado e sua consequente manifestação.
Por fim, o terceiro parágrafo estabelece limitação para o deferimento de medidas antecipadas de urgência. O texto, já bastante conhecido da comunidade processualista, expõe vedação decorrente da lógica jurídica da possibilidade de que, por via de mão dupla, as condições possam ser restabelecidas ao status quo.
v. CAUTELARES NOMINADAS E INOMINADAS
Art. 301. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto[5], sequestro[6], arrolamento de bens[7], registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito.
O art. 301 elenca as tradicionalmente denominadas cautelares nominadas ou típicas. As medidas cautelares típicas possuem cabimento para assegurar pretensões específicas, sempre com vistas a garantir o resultado final satisfatório do processo (de conhecimento ou de execução).
Ao contrário do que expunha o Código anterior, o vigente texto processual atribui poder discricionário ao juiz para conceder ou negar a tutela acauteladora sem a necessidade de preenchimento de requisitos de forma cumulada e expressamente, salvo aquilo que dispõe o art. 300. No Código Buzaid as medidas cautelares típicas vinham disciplinados nos arts. 813, 822, 855 e ss. que elencavam suas hipóteses de cabimento.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALMEIDA, F. D. M. D. Comentário ao art. 18, caput. In: CANOTILHO, J. J. G., et al. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 1506.
COSTA, E. J. D. F. Comentário ao art. 294. In: STRECK, L. L.; NUNES, D.; CUNHA, L. C. D. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 397-398.
CUNHA, G. A. D. Anotações aos artigos 294 a 299. In: ______ Novo Código de Processo Civil Anotado. Porto Alegre: Ordem dos Advogados do Brasil. Seção do Rio Grande do Sul. ESA - OAB/RS, 2016. p. 233-234.
MADEIRA, J. M. P. Aministração Pública. 10. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. 265 p.
NEVES, D. A. A. Contraditório no Processo Civil. In: NEVES, D. A. A. Contraditório no Processo Civil. São Paulo: JusPodivm, 2016. p. 100-107.
SARLET, I.; MARINONI, L. G.; MITIDIERO, D. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
SILVA, J. A. D. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2015.
SILVA, O. A. B. D. Da sentença liminar à nulidade da sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2001. 73 p.
nOTAS
[1] Cumpre não confundir fundamento jurídico, que compõe a causa de pedir, com fundamento legal, que não compõe a causa de pedir e decididamente não vincula o juiz em sua decisão, que poderá decidir com outro fundamento legal, com respeito ao contraditório (NEVES, 2016). Por fundamento legal entende-se a indicação do artigo de lei no qual se fundamenta a decisão. Esse fundamento legal é dispensável (STJ - Informativo 469: REsp 1.222.070-RJ) e não vincula o autor ou juiz, não fazendo parte da causa de pedir (DINAMARCO,2016, p.450). Fundamento Jurídico é o liame jurídico entre os fatos e o pedido, ou seja, é a explicação à luz do ordenamento jurídico do porquê o autor merece o que está pedindo diante dos fatos que narrou (NEVES, 2016).
[2] (SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Da sentença liminar à nulidade da sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p.73)
[3] STF - ADI-MC: 1378/ES, Rel.: CELSO DE MELLO, Julgamento: 30/11/1995, Tribunal Pleno, Publicação: DJ 30-05-1997
[4] Sem olvidar as competências administrativas e materiais, ater-nos-emos às competências legislativas, e nesse sentido é deveras oportuno recordar a lição do Prof. José Afonso da Silva, que distingue-as em competências privativas da União, quando próprias e delegáveis, e concorrentes, quando há possibilidade de disposição do mesmo assunto e mesma matéria (Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2015, 38ª Ed, p. 506).
[5] Arresto, ou embargo, como diziam os antigos praxistas, é a medida cautelar de garantia da futura execução por quantia certa. Consiste na apreensão judicial de bens indeterminados do patrimônio do devedor. Assegura a viabilidade da futura penhora (ou arrecadação, se se tratar de insolvência), na qual virá a converter-se ao tempo da efetiva execução (THEODORO JR, ob. Cit. p. 909).
[6] Sequestro é a medida cautelar que assegura futura execução para entrega de coisa e que consiste na apreensão de bem determinado, objeto do litígio, para lhe assegurar entrega, em bom estado, ao que vencer a causa. Atua o sequestro, praticamente, por meio de desapossamento, com o escopo de conservar a integridade de uma coisa sobre que versa a disputa judicial, preservando-a de danos, de depreciação ou deterioração (THEODORO JR, ob. Cit. p. 910).
[7] O arrolamento de bens surgiu como uma medida cautelar meramente probatória, similar à vistoria ad perpetuam rei memoriam. Obtinha-se com a medida, a prova da existência de bens comuns do casal, que, futuramente, deveriam ser partilhados, após a solução da demanda matrimonial. O arrolamento volta-se para o objetivo de conservar bens litigiosos em perigo de extravio ou dilapidação. Sua execução, por isso, implica necessariamente a nomeação de um depositário, a quem se atribui a tarefa prática de relacionar os bens sob sua guarda (THEODORO JR, ob. Cit. p. 911).
