5. FUNGIBILIDADE ENTRE AS TUTELAS PROVISÓRIAS
Diante de uma situação fática concreta sempre ocorreram situações em que o aplicador do direito via-se em dúvida a respeito da natureza do provimento jurisdicional adequado para a tutela do direito, se cautelar ou antecipatório.
Já o Código de Processo Civil revogado, atento a esta situação, previu a fungibilidade entre um e outro, vale dizer, poderia o Magistrado conceder a tutela adequada, ainda que requerida sob nomen iuris diverso. Assim é que escreve Ester Camila Gomes Norato Rezende:
Não se pode olvidar das situações posicionadas em zonas grises, que ensejam dúvida sobre a classificação técnica mais adequada: tutela cautelar (conservativa) ou tutela antecipada (satisfativa). Como não poderia deixar de ser o novo Código de Processo Civil – que positiva o reconhecimento de semelhanças entre essas espécies de tutela de urgência, aproximando-as – segue observando a fungibilidade entre as medidas emergenciais, já consagrada no Código de Processo Civil de 1973, no § 7º do art. 273, acrescentado pela Lei 10.444/2002. (2015, p. 209/210).
Arruda Alvim também ressalta a possibilidade da fungibilidade entre as tutelas cautelar e antecipada, acrescentando, ainda, que esta análise deve ser feita de ofício pelo Magistrado:
Trata-se da hipótese de medida cautelar requerida como antecipação de tutela, ou desta por aquela. No CPC/2015, dada a proximidade entre os tipos de medida de urgência, essa fungibilidade deve existir, e o exame da possibilidade dessa conversão deve ser feita ex officio pelo juiz. Assim, o art. 305, parágrafo único, do CPC/2015, ordena que, se o autor requerer uma medida cautelar que tiver natureza de medida antecipada, o juiz deve seguir o procedimento desta, e não daquela. (2016, p. 180).
Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero fazem importante menção a que, em que pese o texto legal seja expresso apenas no que tange à possibilidade de fungibilidade entre as tutelas cautelares e antecipadas requeridas antecedentemente, a fungibilidade deve ser ampla e aplicada, também, quando os provimentos forem requeridos incidentalmente. Afinal, esta é a solução que mais se adéqua ao modelo constitucional do processo civil atual:
O direito vigente não repetiu integralmente a regra da fungibilidade entre as “tutelas provisórias” constante do direito anterior. A previsão da fungibilidade encontra-se textualmente restrita às hipóteses de tutelas provisórias requeridas de forma antecedente (art. 305, parágrafo único). Porém, é evidente que o legislador permite ampla fungibilidade entre as “tutelas provisórias”.
A fungibilidade é uma manifestação da necessidade de aproveitamento de atos processuais já praticados, com o que reside nos domínios da economia processual e da duração razoável do processo (arts. 5.º, LXXVIII, CRFB, e 4.º do CPC). (2015b, p. 244).
Arrematando, interessante trazer a lição de Arruda Alvim no sentido de que quaisquer dúvidas que outrora existiam acerca da fungibilidade entre as tutelas cautelares e antecipadas tendem a desaparecer.
Isto por uma série de fatores. Agora tutela cautelar e tutela antecipada são espécies de um mesmo gênero, qual seja, tutelas provisórias. O processo cautelar foi extinto, e eventuais diferenças, ainda que apenas terminológicas, para os requisitos para a obtenção de uma e outra, desapareceram. Segundo o doutrinador:
Grande parte das dúvidas que surgiram em relação à fungibilidade no Código de 1973 tendem a desaparecer com o CPC/2015. Isto porque não há mais distinção entre um “processo cautelar” e um provimento incidental de antecipação de tutela, como havia. Ambas as medidas são requeríveis e deferíveis no bojo de um processo ou em caráter antecedente, sem prejuízo de que se altere o procedimento para se adequar ao provimento. De igual forma, não existem mais requisitos distintos – ao menos nominalmente – como no Código passado. A doutrina baseada no CPC/1973 fala, de um lado, em prova inequívoca e verossimilhança das alegações, e de outro, em fomus boni juris; agora, deve-se examinar apenas a probabilidade do direito (art. 300. do CPC/2015). (2016, p. 181).
Em suma, a fungibilidade já consagrada no Código anterior foi mantida, é ampla e irrestrita, em obediência ao texto expresso do diploma atual e, onde este é tímido, ao modelo constitucional do processo civil.
CONCLUSÃO
O novo Código de Processo Civil trouxe importantes, ainda que poucas, alterações à disciplina das tutelas antecipada e cautelar. O processo cautelar foi extinto, sendo as tutelas cautelar e antecipada reunidas sob o gênero “tutelas provisórias” e reguladas na Parte Geral do Código. Doravante, ambas dependem da comprovação dos mesmos requisitos genéricos e são concedidas nos mesmos Autos em que será apreciado o pedido de tutela final. Poucas foram as modificações no conteúdo de cada um dos institutos, e as citadas alterações fizeram-se presentes, sobretudo, no procedimento a ser seguido para sua obtenção. Tanto a tutela cautelar, quando a tutela antecipada, podem ser requeridas antecedentemente, em petição inicial sucinta, a ser complementada posteriormente, com a formulação do pedido principal. Outrossim, também ambas podem ser requerida incidentemente, por petição simples, e apresentada nos Autos do processo em que já veiculado o pedido de tutela final.
A grande diferença entre uma e outra consiste na possibilidade de que a tutela antecipada concedida antecedentemente venha a estabilizar-se, atendidos certos requisitos, possibilidade que não se abre à tutela cautelar. As inovações trazidas pelo legislador ainda dependem de interpretação jurisprudencial, cujo exato sentido e alcance apenas o tempo dirá.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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