4. TUTELA CAUTELAR
No que toca à disciplina da tutela cautelar, o novo Código de Processo Civil muito pouco trouxe de novo.
Doravante, a tutela cautelar deixa de ser procedimento especial, é realocada e, ao lado das tutelas antecipadas, passa a fazer parte do gênero “tutelas provisórias”.
Como não é mais uma espécie autônoma de procedimento, foram extintas as ações cautelares específicas, que não mais gozam de disciplina especial no CPC. Atualmente o Código faz uso de termos genéricos, garantindo às partes e ao Juiz a possibilidade da tomada de quaisquer medidas necessárias e úteis à garantia de direitos.
Tanto as mudanças foram poucas que o conceito de tutela cautelar adotada pela doutrina é o mesmo de outrora. Conforme escreve Gustavo Filipe Barbosa Garcia:
A tutela (de urgência) cautelar tem como objetivo assegurar o resultado útil do processo principal. Tem, portanto, natureza essencialmente instrumental, pois, a rigor, visa a tutelar o processo, e não satisfazer o direito material. (2015, p. 93).
Há de ressaltar, porém, que resultado útil do processo deve ser entendido como a satisfação do direito material buscado pelo processo. Conforme escrevem Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, atualmente já não mais espaço para o entendimento de que o provimento cautelar visa, unicamente, tutelar o processo em si, como se o próprio processo fosse o valor perseguido. Segundo escrevem:
Vale dizer: a tutela cautelar não é uma tutela para proteção do processo – como pensou a doutrina há muitas e muitas décadas atrás, embalada pela metáfora policialesca do provimento cautelar como polícia do processo. É uma tutela ao direito da parte. Nesse sentido, a compreensão do significado da locução “risco ao resultado útil do processo” só pode significar que, sem a “tutela provisória”, a tutela do direito corre o perigo de não poder ser realizada – daí a necessidade de satisfazer ou acautelar imediatamente o direito. (2015b, p. 233).
Neste mesmo sentido escreve Gustavo Filipe Barbosa Garcia, afirmando que a tutela cautelar projeta seus efeitos visando a garantia da satisfação do direito material perseguido pelo processo:
A tutela (provisória de urgência) de natureza cautelar é aquela que se projeta ao futuro, no sentido de assegurar que a tutela jurisdicional definitiva não se torne inútil, em razão do tempo transcorrido até a efetiva satisfação do direito material. (2015, p. 105).
Por fim, antes que se passe à análise de cada uma das espécies de tutela cautelar disciplinadas pelo Código, calha mencionar, repetindo as palavras de Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, que ao contrário do que ocorre com as tutelas antecipadas, as tutelas cautelares não se estabilizam e dependem, sempre, do ajuizamento da ação principal. Veja-se
Para a tutela cautelar, dada a sua referibilidade, o legislador não prevê a possibilidade de estabilização. Pelo contrário, prevê a sua extinção, acaso não prevista a ação tendente à prestação de tutela satisfativa ao direito (art. 309, I). (2015b, p 248).
Como dito alhures, a disciplina das tutelas cautelares, já existente à época do diploma processual revogado, foi repetida, em sua quase totalidade, pelo novo diploma.Assim, a quase que ausência de inovação dispensa a dedicação de muitos comentários.
4.1. Espécies de Tutela Cautelar
A afirmação da existência atual de duas espécies de medida cautelar quer revelar, na verdade, que as medidas cautelares podem ser postuladas em dois momentos processuais diferentes.
Como já dito, o Código extinguiu os procedimentos cautelares típicos, garantindo, porém, a tomada de qualquer medida útil e necessária para a garantia dos resultados processuais.
O Código, a título meramente exemplificativo, arrola uma série de medidas, outrora previstas como cautelares típicas, que podem ser determinadas pelo Magistrado, antecedente ou incidentemente, conforme a necessidade, claro, sem prejuízo de quaisquer outras.Em síntese, é o que diz Arruda Alvim:
No CPC/2015 a regra geral é justamente o poder geral de determinar medidas provisórias. A tipificação dos tipos de provimento deixa de existir, podendo a parte requerer tudo aquilo que, de forma razoável, tiver aptidão de garantir o resultado útil do processo. No entanto, o art. 301. do CPC/2015, a título exemplificativo, diz que “A tutela urgente de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, seqüestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito”. (2016, p. 192).
Consequência da extinção do processo cautelar autônomo, como diz Ester Camila Gomes Norato Rezende, é o processamento dos requerimentos de medidas cautelares sincreticamente ao processo principal:
Em vista da extinção do processo cautelar como processo autônomo, tem-se que essa pretensão preventiva é processada sincreticamente ao pedido principal, assim como já se verificava em relação à tutela antecipada no regramento do Código de Processo Civil de 1973. (2015, p. 200).
A exemplo do que já ocorria, a tutela cautelar pode ser pedida em dois momentos processuais, sendo, assim, antecedente ou incidente. O ponto é simples e bem explicado por Gustavo Filipe Barbosa Garcia:
As tutelas cautelares, como espécies de tutela urgência (sic) podem ser antecedentes e incidentes (art. 294, parágrafo único, do CPC).
A tutela cautelar antecedente tem natureza preventiva, sendo pleiteada antes do início da ação principal, isto é, antes de sua propositura.
A tutela cautelar incidente, por seu turno, pode ser preventiva (objetivando evitar a lesão ao direito) ou repressiva (quando já ocorrida a lesão ao direito). Ela é requerida no curso do processo, isto é, depois de já proposta a ação. (2015, p. 106
A tutela cautelar incidente não é objeto de disciplina pelo Código. Assim é que ela deve ser postulada mediante petição simples, apresentada no bojo dos autos da ação já em trâmite, sem maiores burocracias.Já a tutela cautelar antecedente, a exemplo do que ocorre com a tutela provisória antecedente, tem disciplina especial, que se passa a analisar.
4.1.1. Tutela Cautelar Antecedente
A disciplina da tutela cautelar antecedente guarda alguma similaridade com a da tutela antecipada antecedente, e nem poderia ser de outra forma. Afinal, inegável que a atual disciplina da tutela provisória antecipada antecedente foi buscar inspiração nos procedimentos cautelares do código revogado.
A par das semelhanças, porém, existe uma grande e importante diferença, que afasta os dois institutos. A tutela provisória cautelar antecedente, ao contrário do que ocorre com a tutela antecipada, não se estabiliza e depende, sem exceção, do ajuizamento da ação principal. Eis as palavras de Ester Camila Gomes Norato Rezende:
A tutela cautelar antecedente, tal como a tutela antecipada antecedente, é deduzida por petição inicial que inaugura a relação jurídico-processual na qual, posteriormente, por meio de petição de aditamento, será deduzida a pretensão principal.
Tendo em vista que a tutela conservativa é inábil a compor o conflito trazido à solução judicial, inexiste hipótese de estabilização da tutela cautelar antecedente, pelo que é sempre imprescindível a dedução do pedido principal, para que o processo se extinga com provimento definitivo, lastreado em cognição exauriente. Nesta senda, o ônus de provocação da tutela definitiva persiste do autor (como no Código de Processo Civil de 1973), devendo fazê-lo no prazo de trinta dias, consoante dispõe o art. 308, podendo, inclusive aditar a causa de pedir, de modo a amparar devidamente a pretensão definitiva deduzida (art. 308, § 2º). (2015, p. 209).
Assim, a petição inicial, descrevendo os fatos e o direito que fundamentam a pretensão do autor, bem como indicando o direito que se pretende assegurar e o risco a que ele encontra-se exposto, pode limitar-se ao pedido da tutela cautelar, conforme diz Gustavo Filipe Barbosa Garcia:
Sendo assim, a petição inicial da ação que visa à prestação da tutela cautelar em caráter antecedente deve indicar a lide (ou seja, o conflito de interesses envolvido), o seu fundamento e a exposição sumária do direito que se objetiva a assegurar, bem como perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 305. do CPC). (2015, p.107).
Cássio Scarpinella Bueno simplifica a matéria ao chamar ao debate conceitos de longa data conhecidos, como fomus boni iuris e periculum in mora. Assim é que, para obtenção da tutela cautelar, a exemplo do que já ocorria, cabe à parte a demonstração da fumaça de seu bom direito, bem como do perigo a que a demora pode submetê-lo:
Nada há de errado em entender tais requisitos, que não excluem os outros que, em harmonia com o art. 319, precisam constar de qualquer petição inicial, como correspondentes às consagradas expressões latinas fomus boni juris e periculum in mora. A palavra “lide” empregada pelo dispositivo, prezado leitor, merece ser compreendida, aqui também, como conflito sobre o qual seja prestada a tutela jurisdicional pedida. (2016, p. 264).
Recebida a petição inicial em que o autor postular unicamente a concessão da tutela cautelar antecedente, a parte adversa será citada para contestar. Ressalta, Cássio Scarpinella Bueno, que ao contrário do que ocorre quando já iniciado o procedimento comum, a parte não é citada para comparecimento à audiência, cabendo a ela a apresentação de defesa, no prazo curto de cinco dias.
Do contrário, caso a petição inicial não limite-se apenas ao pedido da tutela cautelar, mas, em conjunto com esta, já traga a Juízo o pedido de tutela final, aplica-se o rito comum. Veja-se:
Recebida a petição inicial na qual o autor pretende a tutela cautelar em caráter antecedente, o magistrado determinará a citação do réu para contestar, em cinco dias, o pedido e apresentar as provas que pretende produzir (art. 306). À falta de regra expressa em sentido diverso, aquele prazo fluirá de acordo com as hipóteses previstas no art. 231.
O art. 306. é claro quanto à finalidade da contestação: trata-se de citar o réu para se defender e não para comparecer à audiência de conciliação ou de mediação, que só ocorrerá, ao menos como regra, diante da hipótese do § 3º do art. 308, que pressupõe, contudo, que o “pedido principal” já tenha sido formulado pelo autor.
O caput do art. 307. trata da hipótese de o réu não apresentar contestação. Nesse caso, os fatos alegados pelo autor podem ser presumidos verdadeiros, cabendo ao magistrado decidir nos cinco dias seguintes. (2016, p. 265).
Apresentado o pedido de tutela cautelar antecedente pode o Magistrado concedê-la ou negá-la, liminarmente, bem como determinar prévia justificação, a exemplo do que ocorre com a tutela antecipada. Em qualquer caso é cabível o recurso de agravo de instrumento.Outrossim, determinada a justificação prévia, deve o requerido ser chamado a nela intervir.
Concedida ou negada a tutela cautelar, será o requerido citado para apresentar sua contestação, como já dito, no curto prazo de cinco dias. Por óbvio, a contestação não deve adentrar no mérito do pedido de tutela final, mas, somente, ater-se ao cabimento, ou não, da concessão da medida cautelar. Na síntese de Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero:
Pode o autor requerer a concessão de tutela cautelar liminarmente (art. 300, § 2.º). Pode o juiz concedê-la desde logo, negá-la ou determinar a oitiva do réu em justificação prévia. Da decisão caberá agravo de instrumento (art. 1.015, I).O réu será citado para, no prazo de cinco dias, contestar o pedido e indicar as provas que pretende produzir (art. 306). A contestação ao pedido de tutela cautelar está ligada obviamente ao debate a respeito da existência ou não do direito à tutela cautelar. (2015a, p. 219).
Apresentada a contestação segue-se o rito comum.
Uma vez concedida a tutela cautelar, seja antecedentemente ou em sentença, deve o autor trazer a Juízo seu pedido principal, ou seja, deve formular o pedido do direito tutelado pela cautela concedida. O pedido deve ser formulado nos mesmos Autos e o prazo é de trinta dias, a contar da efetivação da medida cautelar. Como diz Arruda Alvim:
Em 30 dias, portanto, o autor deve formular seu pedido ou pedidos principais, nos mesmos autos do procedimento cautelar. Não há, como no CPC/1973, a necessidade de que o processo principal se inicie em um caderno processual independente. A medida antecedente, no CPC/2015, é incorporada pelo processo principal, inclusive fisicamente, facilitando e economizando o procedimento. (2016, p. 190).
Neste ponto outra grande novidade, bem destaca Gustavo Filipe Barbosa Garcia, consiste em que não há a necessidade do pagamento de novas custas processuais:
Nesse caso, o pedido principal deve ser apresentado nos mesmos autos em que veiculado o pedido de tutela cautelar, não dependendo do adiantamento de novas custas processuais (art. 308. do CPC). (2015, p. 108).
A exemplo do que já ocorria quando da vigência do estatuto processual anterior, a manutenção da eficácia da tutela cautelar antecedentemente concedida fica condicionada à sua efetivação, no prazo de 30 dias. Efetivada, abre-se novo prazo de trinta dias, desta feita para apresentação do pedido principal. Descumprido qualquer um destes prazos, a tutela cautelar perde sua eficácia.
Assim escreve Ester Camila Gomes Norato Rezende:
A tutela cautelar conferida em caráter antecedente tem sua eficácia vinculada à sua tempestiva efetivação (no prazo de trinta dias - art. 309, II) e à tempestiva provocação pelo autor para composição definitiva do litígio (no prazo de trinta dias, consoante estabelecido no art. 308, caput), previsão do art. 309. do novo Código de Processo Civil correspondente à do art. 808. do Código de Processo Civil de 1973, já em sua redação original. (2015, p. 210/211).
Da mesma forma, e como consequência lógica, a tutela cautelar concedida também perde sua eficácia caso seja rejeitado o pedido principal, conforme observam Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, que também acrescentam que, cessada esta eficácia, somente poderá ser postulada nova tutela cautelar com novos fundamentos. Veja-se:
Cessa a eficácia da tutela concedida em caráter antecedente, se: I – o autor não deduzir o pedido principal no prazo legal; II – não for efetivada dentro de trinta dias; III – o juiz julgar improcedente o pedido principal formulado pelo autor ou extinguir o processo sem resolução de mérito (art. 309). Se por qualquer motivo cessar a eficácia da tutela cautelar, é vedado à parte renovar o pedido, salvo sob novo fundamento (art. 309, parágrafo único). (2015a, p. 220).
Apresentado o pedido principal, de outro lado, a tutela cautelar concedida conservará sua eficácia, até a solução definitiva da lide apresentada. Assim explica Gustavo Filipe Barbosa Garcia:
Se o pedido principal for apresentado no prazo mencionado, a tutela cautelar conserva sua eficácia não apenas no prazo de 30 dias (contados de sua efetivação), mas durante o curso do processo e, na verdade, até a efetivação concreta da tutela jurisdicional final, definitiva e principal. (2015, p. 109).
Apresentado o pedido principal a ação tramita pelo rito comum, como não poderia deixar de ser. A nuance que se faz presente, ressaltada por Cássio Scarpinella Bueno, consiste em que o réu não será citado, vez que já o fora anteriormente, mas somente intimado:
O § 3º do art. 308, por sua vez, dispõe que, apresentado o “pedido principal”, as partes serão intimadas para audiência de conciliação ou de mediação (art. 334). A intimação será feita a seus advogados ou pessoalmente, dispensada nova citação do réu, que já integra o processo para todos os fins desde sua citação para os fins do art. 306.
Se não houver autocomposição terá início o prazo para que o réu conteste, observando-se o art. 335. (art. 308, § 4º). A mesma diretriz deve ser observada quando a hipótese não comportar a designação daquela audiência ou se o autor e/ou réu manifestarem-se contrários à sua realização. (2016, p. 266).
Da mesma forma escreve Arruda Alvim:
Como o réu já foi citado para responder ao pedido antecedente, já tomou ciência da existência do processo. Assim, a partir da citação inicial da demanda principal, o réu será meramente intimado da data da audiência de conciliação (art. 308, § 3º), sem necessidade de nova citação. (2016, p. 191).
Não concedida a tutela cautelar o prazo para apresentação do pedido principal não flui. Como dito, o prazo em questão tem início com a efetivação da tutela cautelar, o que, por óbvio, não ocorre caso a medida seja negada.
Assim é que o prazo tem início após a efetivação da medida, seja ela concedida liminarmente ou por ocasião da sentença que julgar o pedido de tutela cautelar antecedente. Como dizem Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero:
Não sendo concedida a liminar cautelar, o prazo para propositura da ação visando à tutela satisfativa não flui. Esse somente fluirá se posteriormente a sentença cautelar conceder a tutela conservativa. (2015a, p. 219).
Por fim, o indeferimento da tutela cautelar, ainda que por sentença, não impede a apresentação do pedido que veicule o direito que parte pretendia acautelar, salvo se a tutela cautelar tiver sido rejeitada com fundamento na prescrição ou na decadência deste. Segundo Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero:
O indeferimento da tutela cautelar não obsta a que a parte formule o pedido principal, nem influi no julgamento desse, salvo se o motivo do indeferimento for o reconhecimento de decadência ou de prescrição (art. 310). A decisão a respeito da tutela cautelar obviamente não faz coisa julgada sobre o direito acautelado. (2015b, p. 249).
Neste mesmo sentido escreve Cássio Scarpinella Bueno, que acrescenta que o pedido principal deverá ser apresentado nos mesmos Autos em que rejeitada a tutela cautelar:
De acordo com o art. 310, não obstante o indeferimento da “tutela cautelar”, a parte poderá formular o “pedido principal”, observando o art. 308, cujo julgamento não estará prejudicado pela anterior rejeição e que não necessariamente influenciará na análise aquele pedido.A única hipótese em que a interferência de um no outro é admitida reside no reconhecimento da decadência ou da prescrição. Nestes casos, aquele reconhecimento é considerado resolução de mérito e, como tal, apto a inviabilizar nova apreciação do mesmo direito. (2016, p. 267).
Demarcadas, assim, as linhas gerais da tutela provisória cautelar antecedente.
Adiante, alguns comentários serão tecidos acerca da fungibilidade entre as espécies de tutela provisória.
