6.As decisões
do Supremo Tribunal FederalA mais antiga decisão do STF, obtenível em seu site, como jurisprudência sobre prequestionamento, como já aludido, data de 06/06/1950, no RE nº. 14.619, tendo por Relator o Min. Orosimbo Nonato e como Órgão Julgador a Segunda Turma (DJ 20-6-52):
"Ementa
RECURSO EXTRAORDINARIO. PREQUESTIONAMENTO. LEI LOCAL",constando da indexação curiosa referência:
"PREQUESTIONAMENTO. POSTO NAO MENCIONADO EM LEI, É EXIGÊNCIA QUE DERIVA DA ÍNDOLE MESMA DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO PROC-CIVIL."
Em outro julgamento, aquele mesmo Relator assim se manifestou:
"O prequestionamento, entendido em termos, e requisito do apelo, por amor da índole mesma deste recurso, em que não se decide questão não decidida, expressa ou virtualmente, na justiça local. O temário do recurso extraordinário não deve encerrar questão inédita, embora possa conter argumentação nova" (AI nº. 14.724, 2ª. Turma, em 17/04/1951 (DJ de 05-01-53).
Citem-se mais dois Acórdãos do STF anteriores às Súmulas nº. 282 e 356, de 1963:
RE nº. 49.075/SP, Relator: Min. Victor Nunes, em 25/09/1962, 2ª.Turma, DJ de 16-11-62:
"Não cabe Recurso Extraordinário para discutir ponto omisso no acórdão recorrido, que deveria ter sido suscitado por Embargos de Declaração."
AI nº. 30.513, Relator: Min. Evandro Lins, em 14/10/1963, 1ª. Turma, DJ de 28-11-63:
"Matéria não prequestionada na decisão recorrida. Incabível Recurso Extraordinário. A omissão do acórdão dá ensejo a Embargos Declaratórios e não ao apelo extremo do art. 101, III, da Constituição."
Tem-se, no âmbito da Excelsa Corte, até os dias que correm, dois entendimentos distintos, sendo um capitaneado pelas decisões do Min. Marco Aurélio e outro que segue as do Min. Sepúlveda Pertence, qualquer que seja a Turma que eles estejam integrando e, curioso, sempre se verificando o acompanhamento dos pares, em votações unânimes.
No AI nº. 146.660 AgR/SP, Relator o Min. Marco Aurélio, 2ª. Turma, em 20/04/1993 (DJ de 07-05-93), tem-se:
"RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PREQUESTIONAMENTO - CONFIGURAÇÃO. Diz-se prequestionada determinada matéria quando o órgão julgador haja adotado entendimento explícito a respeito. Verificada a omissão, incumbe à parte protocolar Embargos Declaratórios, no que consubstanciam verdadeiro ônus processual. A persistência do órgão julgador no erro de proceder desafia a veiculação, no Extraordinário, não da matéria sobre a qual não chegou a haver a emissão de juízo, mas da transgressão ao devido processo legal com o pedido de declaração de nulidade do provimento. Impossível e atribuir aos Declaratórios efeito que eles não têm, ou seja, de, pelo simples conteúdo, revelarem o prequestionamento, que nada mais é do que o debate e a decisão prévios do tema. Recurso - prequestionamento - predicado. O conhecimento de um Recurso Extraordinário não pode ficar ao sabor da capacidade intuitiva dos integrantes do órgão competente para apreciá-lo. Daí colar-se ao prequestionamento o predicado inerente à explicitude."
No RE nº. 198.814 AgR/SC, também relatado pelo Min. Marco Aurélio e também na 2ª. Turma, em 04/03/1997 (DJ de 30/05/1997), vê-se que o discurso ainda é o mesmo de 1992:
"RECURSO - PREQUESTIONAMENTO - CONFIGURAÇÃO. O prequestionamento não resulta da circunstância de a matéria haver sido empolgada pela parte recorrente. A configuração do instituto pressupõe debate e decisão prévios pelo Colegiado, ou seja, emissão de juízo explícito sobre o tema. O procedimento tem como escopo o cotejo indispensável a que se diga do enquadramento do recurso extraordinário no permissivo constitucional, e se o Tribunal "a quo" não adotou entendimento a respeito do fato jurígeno veiculado nas razões recursais, inviabilizada fica a conclusão sobre a violência ao preceito evocado pelo recorrente."
Compare-se aquele entendimento com este outro, na 1ª. Turma, no RE nº. 210.638/SP, sendo Relator o Min. Sepúlveda Pertence, em 14/04/1998 (DJ de 19-06-1998):
"PREQUESTIONAMENTO: SÚMULA 356. O que, a teor da Súmula 356, se reputa carente de prequestionamento é o ponto que, indevidamente omitido pelo acórdão, não foi objeto de embargos de declaração; mas, opostos esses, se, não obstante, se recusa o tribunal a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte, permitindo-se-lhe, de logo, interpor recurso extraordinário sobre a matéria dos embargos de declaração e não sobre a recusa, no julgamento deles, de manifestação sobre ela."
Ou neste outro:
RE nº. 214.724/RJ, Relator: Min. Sepúlveda Pertence, em 02/10/1998, Primeira Turma, DJ de 06-11-98:
"I. Recurso extraordinário: prequestionamento mediante embargos de declaração. A rejeição dos embargos não impede que, no julgamento do recurso extraordinário, se considere prequestionada a matéria neles veiculada, como resulta, a contrario sensu, da Súmula 356, desde que sobre essa matéria tivesse de pronunciar-se o órgão julgador. A teor da Súmula 356, o que se reputa não prequestionado é o ponto indevidamente omitido pelo acórdão primitivo sobre o qual "não foram opostos embargos declaratórios". Mas, se opostos, o Tribunal a quo se recusa a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte."
E em 15/08/2000, RE nº. 273.791/SP, Relator Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 15-09-00:
"I. RE: prequestionamento: falta suprida por embargos de declaração, ainda quando sobre o ponto não se haja manifestado a decisão que os rejeitou: Súmula 356 (cf. RE 210638, 22.04.98, Pertence, Inf. 107; RE 219934, Pl., Gallotti, 14.06.00). II. RE: processo trabalhista: prequestionamento.Quando o acórdão objeto do RE tenha sido proferido no recurso de revista, exige a jurisprudência do Tribunal que o questionamento da matéria constitucional já esteja presente na interposição daquele recurso trabalhista; é orientação inaplicável à hipótese de decisão de segundo grau, que, de ofício, extingue o processo sem julgamento de mérito por ausência de pressupostos processuais ou de condições de ação (C.Pr.Civ., art. 267, IV, V e VI, e § 3º), caso em que os embargos de declaração constituem a primeira oportunidade para agitar a questão constitucional. "
No Agravo REA nº. 244.699/SC, mais uma vez Relator, o Min. Sepúlveda Pertence, monocraticamente, decidiu (DJ de 06/02/2001):
"Neguei seguimento ao RE, com despacho deste teor (f. 293): "(...............),fundamento suficiente não abrangido pelo recurso extraordinário. Certo, a recorrente tentou, mediante embargos declaratórios, forçar o prequestionamento do art. 5º, XXXVI, CF, mas a questão era inteiramente desnecessária ao acolhimento do pedido dos autores. Nego seguimento ao RE (Súmula 283)."
Impressionou-me para chegar à decisão agravada, esta passagem do voto condutor do acórdão recorrido, do il. Juiz Edgard Lippmann, do TRF da 4ª Região (Porto Alegre): "(.............)".Donde, nos embargos de declaração, haver aduzido a Caixa Econômica, depois de referir-se às passagens citadas do aresto: "(..............)". (...) Agiu, pois, ao abrigo da Carta Magna, face ao disposto no art. 5º, II, que dispõe: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei". Requereu se explicitasse "ter sido deferido o direito á Parte Contrária com fundamento constitucional no direito adquirido, inserto no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal". Certo, negou-se a fazê-lo o julgado que rejeitou os embargos de declaração. O que não impede, entretanto, à vista da Sumula 356, fosse a questão de inexistência do direito adquirido erigida em fundamento do recurso extraordinário. Pertinente aí a invocação do RE 210.638, 1ª T., 14.4.98, de que fui relator, em cuja ementa se assentou:" (já transcrito).
E prossegue o Ministro Pertence, em seu Despacho:
"Vencido - por reconhecer o direito adquirido então negado pela maioria, porque ainda não creditada a correção monetária respectiva - simplesmente não conhecia do recurso. Rendi-me, no entanto, à orientação firmada pela maioria qualificada de oito votos, como se impõe em questão multitudinária, como a versada, em que se impõe - o quanto seja possível na via do recurso extraordinário -, dar solução uniforme às controvérsias individuais.(....)."
Como nenhum deles se considera vencido, a divergência prossegue, como demonstra essa Decisão monocrática do Ministro Marco Aurélio, no AI nº. 290.999/RS, em 16/04/2001, DJ de 08/08/2001:
"RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PREQUESTIONAMENTO – CONFIGURAÇÃO E RAZÃO DE SER - INEXISTÊNCIA - AGRAVO DESPROVIDO.
2. (..............).
Seguiu-se a interposição de embargos de declaração, acolhidos parcialmente "para fins de prequestionamento" (folha 30). (.............). O Juízo primeiro de admissibilidade disse da falta de prequestionamento (folha 7). Na minuta do agravo de folha 2 a 6, ressalta-se estar preenchido o requisito do prequestionamento e alude-se a acórdão desta Corte, da lavra do Ministro Sepúlveda Pertence, segundo o qual, na forma do Verbete nº 356, considera-se prequestionada a matéria que, indevidamente omitida pelo Órgão julgador, foi objeto de declaratórios, mesmo que o Tribunal venha a recusar-se a suprir o vício.
(...............).
Dois vícios podem macular uma decisão judicial: o de julgamento, a envolver direito material, e o de procedimento, revelado mediante o desrespeito a normas instrumentais. Quanto ao primeiro, caminha-se para a reforma do julgado, sendo certo que a configuração do segundo deságua na invalidação do ato processual atacado. O prequestionamento fica estampado em peça formalizada por órgão investido do ofício judicante. Está ligado aos recursos de natureza extraordinária e, consubstanciando o debate e a decisão prévios do tema veiculado nas razões recursais, tem como razão de ser a necessidade de proceder-se a cotejo para definir-se o enquadramento, ou não, do recurso em um dos permissivos que lhe são pertinentes. Bem elucidativo é o Verbete nº 211 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal "a quo". Fora isso, assentar-se que o instituto fica atendido uma vez protocolados embargos declaratórios, pouco importando o julgamento destes, é enquadrá-lo como simplesmente formal, admitindo-se que certa matéria possa ser julgada, pela vez primeira, em sede extraordinária e, por via de conseqüência, que o órgão nela situado passe a ser o competente para o julgamento dos próprios declaratórios. Por isso, não merece qualquer censura a decisão impugnada mediante este agravo, valendo registrar que o acórdão proferido pela Corte de origem conta com fundamento estritamente legal."
Tese similar, voltaria o Ministro Marco Aurélio defender em Decisão monocrática, no AI nº. 453.209/RS, em 01/10/2003 (DJ de 11/11/2003):
"RECURSO EXTRAORDINÁRIO - BALIZAS – PREQUESTIONAMENTO - NEGATIVA DE TRÂNSITO - ACERTO - AGRAVO DESPROVIDO.
1. (.................)
Os embargos de declaração que se seguiram, protocolados por ambas as partes, foram desprovidos (..............)
No extraordinário (.................), a União articula com a transgressão aos artigos 5º, inciso LIV, 97, 145, § 1º, 150, incisos I, II e III, alínea "a", e 239 da Carta Política da República. Ressalta que o acórdão recorrido (...............). Sustenta que (..........). Ressalta que (..............). Entende que, em assim não se procedendo, (..........). Discorre sobre (...........). O Juízo primeiro de admissibilidade disse da falta de prequestionamento e da natureza infraconstitucional da matéria em discussão (folha 336 à 338). No agravo de folha 2 a 20, a União reitera os argumentos expendidos no extraordinário e defende preenchido o requisito atinente ao prequestionamento.
(...........).
4. (....................). Realmente, mostra-se insustentável a tese sufragada quando do julgamento dos embargos declaratórios. Descabe confundir a impossibilidade de o Superior Tribunal de Justiça conhecer do especial por infringência à Carta da República – no que esta veio a afastar até mesmo o princípio da unirrecorribilidade, dando à matéria tratamento diverso do dispensado ao recurso de revista para o Tribunal Superior do Trabalho, uma vez que o artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho o prevê por contrariedade à Carta da República - com o controle difuso inerente a qualquer órgão investido do ofício judicante. Ao primeiro exame, deixou o Superior Tribunal de Justiça de implementar a prestação jurisdicional devida. Entretanto cumpre observar a organicidade e dinâmica do Direito. Se é certo que a Corte de origem nada consignou sobre os dispositivos constitucionais evocados nas razões dos declaratórios - e, agora, nas do extraordinário -, não menos correto é que, no item "Das Razões Determinantes da Reforma do Julgado", contido na peça reveladora do extraordinário, não é dado encontrar uma única linha sobre o vício de procedimento, ou seja, a recusa de, ultrapassada a barreira do conhecimento do especial, enfrentar-se a problemática constitucional. Em síntese, a ofensa ao devido processo legal não mereceu análise nas razões do extraordinário, limitando-se a União a afirmar malferido o inciso LIV do artigo 5º da Constituição Federal. A via do extraordinário estrito senso é excepcionalíssima. A parte sequiosa de ver tal recurso processado e conhecido deve atentar para a necessidade de exploração da matéria articulada, apresentando as razões pelas quais considera vulnerado o texto constitucional. Isso, a toda evidência, não se verifica na espécie. Apontou-se a violência aos demais preceitos constitucionais - artigos 97, 145, § 1º, 150, incisos I e III, alínea "a", e 239 -, sem se versar sobre o que seria indispensável, isto é, a recusa da Corte em adotar entendimento explícito sobre eles. O extraordinário interposto, pela deficiência de fundamentação, esbarrou no Verbete nº 284 da Súmula deste Tribunal: É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia. É de frisar que, no tocante aos outros dispositivos constitucionais - excetuado, portanto, o artigo 5º, inciso LIV, em relação ao qual não se veicularam razões do inconformismo -, não houve o devido prequestionamento, compreendendo-se este na sua razão de ser, qual seja, meio sem o qual inviabilizado fica o cotejo indispensável a que se diga enquadrado o recurso de natureza extraordinária no permissivo que lhe é próprio. No particular, o Verbete nº 211 da jurisprudência predominante do Superior Tribunal de Justiça mostrou-se mais claro do que o de nº 356 desta Corte. Eis o teor deste: Verbete nº 356: O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento. Depreende-se desse verbete a presunção do que normalmente ocorre, ou seja, havendo a interposição dos declaratórios, constata-se a emissão e entendimento explícito sobre o tema jurídico versado. Em assim não se concluindo, ter-se-á o prequestionamento sem um fim aceitável, como mero apego à forma, desaguando na simples transferência a órgão diverso daquele que formalizou o ato embargado do julgamento dos declaratórios, no que os temas neles propostos não foram objeto de decisão na origem. Por isso, com as divergências de opinião relativamente ao Verbete nº 356 da Súmula desta Corte, o Superior Tribunal de Justiça bem revelou, no Verbete nº 211, o sentido do prequestionamento: (...................)".
Entretanto, a Primeira Turma, unanimemente, votou com o Relator, Min. Pertence, em 28/06/2001, DJ de 11-10-01, no AI nº. 317.281/RS (AgR), constando da Ementa:
"- Prestação jurisdicional: motivação suficiente: ausência de nulidade. O que se espera de uma decisão judicial é que seja fundamentada (CF, art. 93, IX), e não que se pronuncie sobre todas as alegações deduzidas pelas partes.
I - Recurso extraordinário: omissão não suprida em julgamento de embargos declaratórios: prequestionamento: Súmula 356. A recusa do órgão julgador em suprir omissão apontada pela parte através da oposição pertinente dos embargos declaratórios não impede que a matéria omitida seja examinada pelo STF, como decorre a fortiori da Súmula 356, que é aplicável tanto ao recurso extraordinário, quanto ao recurso especial, a despeito do que estabelece a Súmula 211 do STJ. Votação: Unânime. Ac. citado: RE-210638.
E, em novo Despacho monocrático, no AI nº. 258.105/SP, de 31/5/2002 (DJ de 27/6/2002), reafirma seu entendimento o Ministro Sepúlveda Pertence:
"O acórdão recorrido, do Superior Tribunal de Justiça, ficou assim ementado - f. 256:
"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS REJEITADOS. DIVERGÊNCIA NÃO CONFIGURADA. REEXAME DE PROVA. NÃO CONHECIMENTO. Impossível o acesso ao recurso especial, por falta de prequestionamento, quando os temas neles insertos não foram, como na hipótese, objeto de debate na Corte de origem. O requisito do prequestionamento só se acha suprido, em havendo omissão no aresto da apelação, se o Órgão julgador, ao decidir os declaratórios, tiver efetivamente enfrentado as questões nele veiculadas, suprindo a omissão apontada, sob pena de, se ofensa à lei federal houver, ser aos arts. 458, II, e 535 do Código de Processo Civil, o que não se veiculou na espécie. Quando não se trata, como no caso, de notória divergência, a simples citação de ementa é insuficiente para caracterização do dissídio jurisprudencial. "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". (Súmula nº 7/STJ). Recurso não conhecido".
A tese relativa ao prequestionamento mediante embargos declaratórios - conforme à Súmula 211 do STJ - contraria o entendimento do STF, que, na linha da sua Súmula 356, reputa satisfeito o requisito, se os embargos de declaração suscitam a omissão acerca de questões federais anteriormente aventadas, ainda quando o Tribunal a quo se recuse a manifestar-se a respeito delas (v.g., RE 210.638, 1ª T., Pertence, 14.4.98, DJ 19.6.98; EDRE 185.799, 1ª T., Sanches, 02.02.99, DJ 18.2.00; RE 221.291, 1ª T., Moreira, 11.4.00, DJ 9.6.00; RE 219.934, Pleno, Gallotti, 14.6.00, DJ 16.02.01).
Constata-se assim que as duas correntes conflitam especificamente quanto ao teor da Súmula nº. 211, de 1998, do STJ, aplaudida pelo Min. Marco Aurélio e tida pelo Min. Pertence como em desacordo com o entendimento jurisprudencial do STF consolidado na sua Súmula nº. 356, de 1963.
Os demais ministros do STF, apesar de, como visto, votarem com o Relator, ora num sentido ora noutro (é possível que algum ministro que votou em uma época numa Turma haja votado, em outra época, na outra Turma), parecem se inclinar mais pela tese do Min. Marco Aurélio, embora, ao que se saiba, o ponto específico (basta a interposição de embargos declaratórios, ainda que não surtam o efeito desejado de obter um pronunciamento explícito do tribunal a quo, para se ter por prequestionada a matéria – como quer o Min. Pertence – ou, como sustenta o Min. Marco Aurélio, não se configurará prequestionada até que o tribunal cujo acórdão está sendo objeto de RE ou AI se manifeste, debata, discuta, decida, expressa e textualmente, devendo serem interpostos ED infinitas vezes enquanto não for obtida essa manifestação) ainda não foi levado ao Pleno e o conflito entre as duas Turmas, ou as duas correntes, perdura.
Registrem-se algumas decisões, tendo outros ministros como Relator, de uma ou da outra Turma, e ficam evidentes algumas unanimidades que unem, inclusive, os Min. Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence:
Min. Carlos Velloso:
AI nº. 130.845/RJ, julgamento em 20/11/1998, Segunda Turma, DJ de 04/12/1998
Ementa
- CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL NÃO VENTILADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. I. - Questão constitucional posta no recurso e que não foi ventilada no acórdão recorrido, que decidiu a causa com base em normas infraconstitucionais. II. - Prequestionamento: embargos de declaração: ocorre o prequestionamento, via embargos de declaração, se a questão constitucional, que fora posta anteriormente, foi omitida no acórdão. Se isto não ocorreu, os embargos de declaração não têm o condão de tornar prequestionada matéria nova. III. - R.E. indeferido. Agravo não provido.
Min. Celso de Mello:
RE nº. 344.528 AgR/MG, julgamento em 27/08/2002, Segunda Turma, DJ de 04-10-2002
Ementa
RECURSO DE AGRAVO – (...................) - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL – (................) – (...................). Doutrina. INADMISSIBILIDADE DO PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. - A ausência de efetiva apreciação do litígio constitucional, por parte do Tribunal de que emanou o acórdão impugnado, não autoriza - ante a falta de prequestionamento explícito da controvérsia jurídica - a utilização do recurso extraordinário. Precedentes. Votação: unânime.
AI nº. 179.378 AgR/DF, julgamento em 29/04/2003, Primeira Turma, DJ de 29-08-2003
Ementa
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO - SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - ALEGADA NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - INOCORRÊNCIA - MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL - RECURSO IMPROVIDO. PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. - A configuração jurídica do prequestionamento - que traduz elemento indispensável ao conhecimento do recurso extraordinário - decorre da oportuna formulação, em momento procedimentalmente adequado, do tema de direito constitucional positivo. Mais do que a satisfação dessa exigência, impõe-se que a matéria questionada tenha sido explicitamente ventilada na decisão recorrida. Sem o cumulativo atendimento desses pressupostos, além de outros igualmente imprescindíveis, não se viabiliza o acesso à via recursal extraordinária. - Omissa a decisão judicial na resolução de tema efetivamente suscitado pela parte, impõe-se, a esta, para efeito de cognoscibilidade do recurso extraordinário, o necessário oferecimento dos embargos de declaração, destinados a ensejar a explícita análise da quaestio juris pelo Tribunal "a quo". (...............). Votação: unânime.
Min. Ellen Gracie:
AI nº. 376.041 AgR/ES, julgamento em 03/09/2002, Primeira Turma, DJ de 04-10-2002
Ementa
PREQUESTIONAMENTO. ALEGADA OFENSA À CONSTITUIÇÃO SURGIDA NO PRÓPRIO ARESTO RECORRIDO. IMPRESCINDIBILIDADE DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS. Se a alegada ofensa à Constituição surge com a prolação do próprio acórdão, ainda que do Superior Tribunal de Justiça que só examina questão infraconstitucional, impõe-se a oposição de embargos declaratórios, a fim de que seja suprido o requisito do prequestionamento, restando prejudicada a análise das demais questões suscitados no extraordinário. Precedentes. Votação: unânime.
RE nº. 351.280 AgR/SP, julgamento em 26/11/2002, Primeira Turma, DJ de 19-12-2002
Ementa
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREQUESTIONAMENTO. FALTA DE APRECIAÇÃO DA MATÉRIA NA INSTÂNCIA DE ORIGEM. A matéria constitucional tratada no recurso extraordinário não foi abordada no Tribunal a quo por óbice de ordem processual (supressão de instância). O simples fato de o acórdão recorrido haver, genericamente, apontado que "não há que se falar em afronta ao art. 167, IV, da CF/88..." não significa o seu prequestionamento, que demanda o debate e a emissão de tese a respeito das questões abordadas no extraordinário. Agravo regimental improvido. Votação: unânime.
AI nº. 386.618 AgR/SP, julgamento em 26/11/2002, Primeira Turma, DJ de 19-12-2002
Ementa
1. Se a alegada ofensa à Constituição surge com a prolação do próprio acórdão, impõe-se a oposição de embargos declaratórios, a fim de que seja suprido o requisito do prequestionamento. 2. (...........). Votação: unânime
RE nº. 364.771 AgR/SP, julgamento em 11/03/2003, Primeira Turma, DJ de 28-03-2003
Ementa
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA. PREQUESTIONAMENTO. Não tendo sido apreciada, pelo Tribunal "a quo", a questão constitucional suscitada no recurso (art. 145, III, da Constituição Federal), impossível o seu conhecimento por ausência de prequestionamento. Incidência das Súmulas 282 e 356 do STF. Agravo regimental improvido. Votação: unânime.
RE nº. 370.518 AgR/SP, julgamento em 17/06/2003, Segunda Turma, DJ de 22-08-2003
Ementa
RECURSO ADMINISTRATIVO FISCAL. DEPÓSITO PRÉVIO. MEDIDA PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. O agravante alega ofensa ao art. 62 (redação original) da CF/88, matéria, todavia, não abordada no acórdão recorrido, tampouco objeto de embargos de declaração ou de contra-razões ao recurso extraordinário. Falta-lhe, assim, o devido prequestionamento. Agravo regimental improvido. Votação: unânime.
RE nº. 275.664 AgR/DF, julgamento em 03/08/2004, Segunda Turma, DJ de 20-08-04
Ementa
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREQUESTIONAMENTO DE QUESTÃO SURGIDA NO JULGAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA STF Nº 283. 1. No tocante ao art. 97 da Constituição, tratando-se ou não de error in procedendo, se a suposta violação a esse dispositivo surgiu no julgamento do acórdão impugnado, o tema deveria ter sido levado a conhecimento da Corte de origem por meio de embargos de declaração, a fim de que sobre ele se pronunciasse, sob pena de não restar prequestionado, consoante determina a jurisprudência deste Supremo Tribunal. 2. (...............).
Min. Gilmar Mendes:
AI nº. 468.090 AgR/RJ, julgamento em 04/11/2003, Segunda Turma, DJ de 28-11-2003
Ementa
Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Prequestionamento. Necessidade de juízo explícito da matéria constitucional no acórdão recorrido. 3. Competência da Justiça do Trabalho. Reexame fático-probatório. Impossibilidade. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento Votação: unânime.
Ou de ex-ministros:
Min. Moreira Alves:
AI nº. 390.412 AgR/SP, julgamento em 20/08/2002, Primeira Turma, DJ de 20-09-2002
Ementa
Agravo regimental. - Quando a ofensa à Constituição resulta, implícita ou explicitamente, do próprio acórdão prolatado pelo Tribunal "a quo", para que haja o prequestionamento dela é mister, segundo firme jurisprudência desta Corte, que seja ela levantada em embargos de declaração, para possibilitar ao mesmo Tribunal o seu exame. No caso, não houve a interposição de embargos, inexistindo, pois, o alegado prequestionamento. Agravo a que se nega provimento. Votação: unânime.
AI nº. 378.118 AgR/SP, julgamento em 18/02/2003, Primeira Turma, DJ de 28-03-2003
Ementa
Agravo regimental. - Se a nulidade do acórdão prolatado em embargos de declaração decorre de seu teor, a jurisprudência desta Corte exige, para o prequestionamento, que sejam interpostos novos embargos de declaração onde se levante essa questão em face da Constituição, para possibilitar ao Tribunal "a quo" que se pronuncie a respeito. Portanto, não tendo sido interpostos esses novos embargos de declaração, falta prequestionamento para as alegações de ofensa aos artigos 5º, XXXV e LV, e 93, IX, da Constituição. - A alegação de ofensa ao artigo 5º, LV, da Constituição é, no caso, indireta ou reflexa, não dando margem, assim, ao cabimento do recurso extraordinário. Agravo a que se nega provimento. Votação: unânime.
Min. Maurício Corrêa:
AI nº. 391.117 AgR/SP, julgamento em 01/10/2002, Segunda Turma, DJ de 31-10-2002
Ementa
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. (............). 1. É pacífico o entendimento desta Corte de que o requisito do prequestionamento somente se configura quando o Tribunal a quo haja emitido juízo explícito sobre o tema constitucional. 2. (...............). Votação: unânime.
RE nº. 361.755 AgR/RJ, julgamento em 27/05/2003, Segunda Turma, DJ de 22-08-2003
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AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Prequestionamento implícito. Inadmissibilidade. Diz-se prequestionada a matéria quando a decisão impugnada haja emitido juízo explícito a respeito do tema, inclusive mencionando o dispositivo constitucional previamente suscitado nas razões do recurso submetido à sua apreciação. 2. Se o acórdão recorrido, para decidir o mérito da questão objeto do extraordinário, não faz qualquer referência à norma constitucional tida como violada e não foram opostos embargos de declaração para sanar a omissão, não se conhece do recurso extraordinário em face do teor das Súmulas 282 e 356 desta Corte. Agravo regimental não provido. Votação: unânime
Como dito antes, em alguns julgados, a divergência principal, a vexata questio, não ficou aparente, havendo concordância no essencial: indispensabilidade da interposição dos ED anteriormente à subida à Corte Superior, como se vê nos seguintes Acórdãos relatados pelo Min. Sepúlveda Pertence:
RE nº. 358.309 AgR/DF, julgamento em 30/05/2003, Primeira Turma, DJ de 27-06-2003
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I – (..........). II - Prequestionamento e embargos de declaração. 1. Os embargos de declaração só suprem a falta de prequestionamento quando a decisão embargada tenha sido omissa a respeito da matéria suscitada no RE. No caso, em relação ao artigo 18 da CF, não suprido esse requisito, porque não aventada, antes dos embargos declaratórios, a incompatibilidade da pretensão da autora com a referida disposição constitucional. 2. Quanto à contrariedade dos arts. 5º, XXXV e 93, IX, da Constituição, atribuída à decisão dos embargos de declaração, para a satisfação do requisito do prequestionamento era necessário novos embargos de declaração, não opostos. Votação: unânime.
AI nº. 173.179 AgR/SP, julgamento em 24/06/2003, Primeira Turma, DJ de 01-08-2003
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I. Recurso extraordinário: prequestionamento: Súmula 356. O que, a teor da Súm. 356, se reputa carente de prequestionamento é o ponto que, indevidamente omitido pelo acórdão, não foi objeto de embargos de declaração; mas, opostos esses, se, não obstante, se recusa o Tribunal a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte, permitindo-se-lhe, de logo, interpor recurso extraordinário sobre a matéria dos embargos de declaração e não sobre a recusa, no julgamento deles, de manifestação sobre ela. II. (........). Votação: unânime.
RE nº. 266.397/PR, julgamento em 09/03/2004, Primeira Turma, DJ de 07-05-2004
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I. Recurso extraordinário: prequestionamento: Súmula 356. O Supremo Tribunal tem reafirmado a sua jurisprudência – já assentada na Súm. 356 -, no sentido de que, reagitada a questão constitucional não enfrentada pelo acórdão, mediante embargos de declaração, se tem por prequestionada a matéria, para viabilizar o recurso extraordinário, ainda que se recuse o Tribunal a quo a manifestar-se a respeito (v.g., RE 210638, 1ª T, 14.04.98, Pertence, DJ 19.6.98; RE 208639, 2ª T, 6.4.99, Jobim, DJ 4.2.00; RE 219934, Pl, 14.06.00, Gallotti, DJ 16.2.01).
II. (..........)
RE nº. 418876/MT, julgamento em 30/03/2004, Primeira Turma, DJ de 04-06-04
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Recurso extraordinário: prequestionamento e embargos de declaração. A oposição de embargos declaratórios visando à solução de matéria antes suscitada basta ao prequestionamento, ainda quando o Tribunal a quo persista na omissão a respeito. II. (..............).
E nestes, relatados pelo Min. Marco Aurélio:
AI nº. 419.098 AgR/RJ, julgamento em 13/04/2004, Primeira Turma, DJ de 25-06-2004
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RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PREQUESTIONAMENTO - CONFIGURAÇÃO - RAZÃO DE SER. O prequestionamento não resulta da circunstância de a matéria haver sido argüida pela parte recorrente. A configuração do instituto pressupõe debate e decisão prévios pelo Colegiado, ou seja, emissão de juízo sobre o tema. O procedimento tem como escopo o cotejo indispensável a que se diga do enquadramento do recurso extraordinário no permissivo constitucional. Se o Tribunal de origem não adotou entendimento explícito a respeito do fato jurígeno veiculado nas razões recursais, inviabilizada fica a conclusão sobre a violência ao preceito evocado pelo recorrente Votação: unânime.
RE nº. 352.687 AgR/RS, julgamento em 01/06/2004, Primeira Turma, DJ de 25-06-2004
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(.................). RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PREQUESTIONAMENTO - CONFIGURAÇÃO - RAZÃO DE SER. O prequestionamento não resulta da circunstância de a matéria haver sido empolgada pela parte recorrente. A configuração do instituto pressupõe debate e decisão prévios pelo Colegiado, ou seja, emissão de juízo sobre o tema. O procedimento tem como escopo o cotejo indispensável a que se diga do enquadramento do recurso extraordinário no permissivo constitucional. Se o Tribunal de origem não adotou entendimento explícito a respeito do fato jurígeno veiculado nas razões recursais, inviabilizada fica a conclusão sobre a violência ao preceito evocado pelo recorrente. (................).
