Desconsideração da pessoa jurídica no Código de Defesa do...

1 - INTRODUÇÃO

Visa o presente trabalho a discussão do instituto da Desconsideração da Pessoa Jurídica no que tange à sua aplicação ao Direito do Consumidor, tendo por base a previsão legal insculpida no artigo 28 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, Lei 8078/90.

2 - A PESSOA JURÍDICA, SEU CARÁTER INSTRUMENTAL

Abstraindo-nos no, presente trabalho, do aprofundamento sobre a questão da sua natureza jurídica, gostaríamos, no entanto, de, preliminarmente, fazermos menção ao elemento teleológico do instituto da personalização de entes abstratos.

No direito moderno, a pessoa jurídica somente pode ser entendida sob o prisma de uma instrumentalidade jurídico formal para a consecução de interesses e fins aceitos e valorizados pela ordem jurídica.

Sob esse prisma, e se nos ativermos ao aspecto comercial, econômico ou ainda patrimonial do tema, poderíamos alinhar alguns desses fins colimados e aceitos pela ordem jurídica:

Conveniência ou viabilização de empreendimento econômico. A necessidade técnica dos grandes empreendimentos, necessidade de elevados investimentos, a exigirem conjugação de esforços. Cooperação que a ordem jurídica jurisformiza através da personalização.
Situações há em que a constituição de pessoa jurídica é imperativo legal. Por razões de política econômica, há certas atividades que a lei só autoriza às pessoas jurídicas, além de geralmente impor a espécie societária, é o caso, por exemplo da atividade financeira, de seguros, etc...
A limitação da responsabilidade dos sócios como instrumento de viabilização de empreendimentos. Por outro lado, o lado credor que contrata com tais sociedades, sabe que a responsabilidade dos sócios se limita ao capital subscrito, daí poderem se precaver, por exemplo, exigindo garantias adicionais.

Consoante tal linha de raciocínio, a personalização representa instrumento legítimo de destaque patrimonial para a exploração de certos fins econômicos, de modo que o patrimônio titulado pela pessoa jurídica responda pelas obrigações sociais, só se chamando à responsabilidade, os sócios, em hipóteses restritas.

Dado que o destaque patrimonial seja a principal característica nas sociedades comerciais, a autonomia da pessoa jurídica não tem, entretanto, o condão , de transforma-la em ente totalmente alheio às pessoas dos sócios. Senão vejamos: O patrimônio da pessoa jurídica é através da ação ou quota de capital, expressão também do patrimônio dos sócios. A vontade da pessoa jurídica é, não obstante o balizamento dos estatutos e dos órgãos de administração neles previstos, em grande medida, o reflexo da vontade de seus sócios.

Em síntese, podemos afirmar: a pessoa jurídica exerce uma função legítima, não representando abuso, a limitação de responsabilidade que propicia. Contudo, sua autonomia em relação as pessoas dos sócios é relativa, pois indiretamente, seu patrimônio a eles pertence, e sua vontade é, pela vontade deles, fortemente direcionada.

3 - RELATIVIDADE DA AUTONOMIA DA PESSOA JURÍDICA

O caráter de instrumentalidade implica em que a validade do instituto fique condicionada ao pressuposto do cumprimento ou do atingimento do fim jurídico a que este se destina, fique condicionada a que não se desvie a pessoa jurídica desse mesmo fim, defraudando-o.

Há situações em que a utilização da pessoa jurídica é feita ao arrepio dos fins para o qual o direito albergou o instituto. Quando o reconhecimento da autonomia leva à negação de ideais de justiça ou à frustração de valores por ela albergados, temos então o desvio de função. Ocorrendo a incompatibilidade entre o comportamento da pessoa jurídica e os valores que informam a ordem jurídica.

Podemos aqui invocar a construção de Tércio Sampaio Ferraz Junior e Maria Helena Diniz, citada por Marçal Justen Filho (in "Desconsideração da Personalidade Societária no Direito Brasileiro", p. 96), trata-se da "Lacuna Axiológica", descrita como a situação em que não há propriamente lacuna da lei, pois o direito posto fornece a solução em seus estritos termos; ocorre, porém, que a solução dada fere valores que o sistema jurídico tutela. O problema que então se apresenta em relação à lei é o de integrá-la, no aspecto axiológico, isto é, ao aplicá-la, ou deixar de aplicá-la, fazê-lo, de forma a que, sem que se destrua sua validade, se possa evitar seja a mesma utilizada para fins abusivos.

A desconsideração da pessoa jurídica, que adiante estudaremos, é o instituto que se encaixa como uma luva a construção teórica acima mencionada. Visa tal instituto à suplantação da barreira legal imposta pela instituição da pessoa jurídica, contornando-a de forma a manter íntegro os valores que inspiraram sua criação.

Na aplicação da desconsideração da pessoa jurídica, se visará tanto a proteção da própria pessoa jurídica da ação de seus sócios gerentes, quanto a proteção dos demais sócios, terceiros que com ela se relacionem ou que de qualquer forma sofram os efeitos de seu atuar.

E mais do que o acima exposto, a desconsideração destina-se ao aperfeiçoamento do próprio instituto da personalização, pois determina a ineficácia episódica de seu ato constitutivo, preservando a validade e existência de todos os demais atos que não se relacionam com o desvio de finalidade, e nisto protegendo o própria existência da pessoa jurídica. A teoria ou doutrina da desconsideração assegura a finalidade da pessoa jurídica ao tempo em que protege os demais, dos prejuízos decorrentes da utilização dervirtuadora de seus fins.

Antes de adentrarmos no assunto específico da desconsideração, no entanto, devemos, ainda em uma preliminar, analisar os instrumentos que o direito posto oferece para limitar, ou relativizar a autonomia da pessoa jurídica.

4 - MECANISMOS LEGAIS DE CORREÇÃO
DOS DESVIOS DE FUNÇÃO DA PESSOA JURÍDICA

Assim como o direito reconhece a autonomia da pessoa jurídica e a conseqüente limitação da responsabilidade dos sócios, o próprio direito pode cercear os possíveis abusos, restringindo a autonomia de um lado e a limitação de outro. Pode o direito limitá-la, restringi-la, excepcioná-la e condiciona-la, enfim, pode regular seu exercício.

Vejamos, mencionando alguns mecanismos legais, como o direito posto trata do assunto, como, sem deixar de reconhecer a autonomia, deixa expresso ora a responsabilidade solidária, ora a responsabilidade subsidiária, ora a responsabilidade pessoal de terceiros:

Na CLT, temos a responsabilidade solidária das sociedades integrantes de um conglomerado econômico (art. 2º, § 2º)
A Lei das Sociedades Anônimas (Lei 6404/76), para evitar prejuízos aos sócios minoritários, ao mercado imobiliário, etc., contempla situações de responsabilidade pessoal, solidária ou subsidiária de terceiros. (arts. 115 a 117, 233, 242).
A Lei do Sistema Financeiro (Lei 4.595/64, art. 34), veda determinadas operações com seus administradores e pessoas jurídicas de cujo capital estes participem. Também a Lei.. 7.492/86 no art. 17, dispõe de forma semelhante.
A Lei de Repressão ao Abuso do Poder Econômico (Lei 4.137/62), em seu art. 6º, responsabiliza civil e criminalmente diretores e gerentes de pessoas jurídicas pelos abusos caracterizados na supradita lei.
No Código Tributário Nacional o abuso do representante legal induz a responsabilidade pessoal (art. 135) e a responsabilidade subsidiária (art. 133, II, 134).
O art. 6º da Lei da Sonegação Fiscal (Lei 4.729/65) trata da responsabilização penal de "todos os que, direta ou indiretamente ligados à mesma, de modo permanente ou eventual, tenham praticado ou concorrido para a prática da sonegação fiscal."
A Lei de usura (Decreto. 22.626/33), no artigo 13, parágrafo único, também trata da responsabilidade penal: "Serão responsáveis como co-autores .... em se tratando de pessoa jurídica, os que tiverem qualidade para representá-la"

Além das restrições legais ao princípio da autonomia da pessoa jurídica, há também as limitações oriundas das obrigações convencionais, por exemplo, vedações de não fazer às pessoas contratantes, quando estendidas também as pessoas jurídicas de que elas participem, ou vice-versa, vedações à pessoa jurídica, que se estendam a pessoas físicas a ela relacionadas.

Nas situações acima não se cogita da desconsideração da pessoa jurídica. Não há nenhuma forma jurídica que deva ser desprezada pelo juiz. A lei prevê as conseqüências jurídicas, sem necessidade de desconsideração.

Trata-se que a solução equânime, justa, axiologicamente adequada corresponde ao ditame do preceito legal ou à convenção das partes. Não há lacuna jurídica, nem lacuna axiológica. O Direito fornece o meio legal que previne o abuso ou a fraude, cumprindo-se o fim ou valor juridicamente tutelado. Não é preciso desconsiderar a pessoa jurídica, porque, mesmo considerada, a responsabilidade do sócio emerge por força do preceito legal.

Não há que confundir hipóteses legais de responsabilidade dos sócios ou administradores com a desconsideração da personalidade jurídica. A Desconsideração independe do tipo de estrutura societária e de suas regras particulares de responsabilização patrimonial.

A teoria do ultra vires, nulos os atos praticados ultra vires, isto é, fora dos limites impostos à sociedade pela cláusula do objeto social, a doutrina dos atos próprios, a teoria da aparência, são teorias que tangenciam o instituto da desconsideração. Possuem tais teorias ou doutrinas, diferentes fundamentos e , em comum, o objetivo de preservação da boa fé. São distintas umas das outras, embora relacionadas no elemento teleológico.

Posto isto, passemos a conceituação do que podemos entender como Desconsideração da Pessoa Jurídica.

5 - A DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA

É, no dizer de Luciano Amaro (in "Desconsideração da pessoa jurídica no Código de Defesa do Consumidor", p. 74) :

"... uma técnica casuística (e, portanto, de construção pretoriana) de solução de desvios de função da pessoa jurídica,...".

Domingos Afonso Kriger Filho (in "Aspectos da Desconsideração da Personalidade Societária na Lei do Consumidor", p. 21), sintetizando a doutrina dominante:

"A desconsideração da pessoa jurídica significa tornar ineficaz, para o caso concreto, a personificação societária, atribuindo-se ao sócio ou sociedade condutas que, se não fosse a superação, seriam imputadas à sociedade ou ao sócio respectivamente. Afasta a regra geral não por inexistir determinação legal, mas porque a subsunção do concreto ao abstrato, previsto em lei, resultaria indesejável ou pernicioso aos olhos da sociedade."

De forma que podemos dizer que o instituto visa, para a pratica de certos atos, a obtenção de um regime jurídico distinto do preconizado no direito posto. Trata-se de aplicar em casos concretos, um certo raciocínio que afasta a incidência das regras gerais aplicáveis a matéria. Isto porque o problema da personificação, por sua especialidade, não encontra resposta satisfatória no sistema positivo do direito. Através da Desconsideração, atos societários são declarados ineficazes, e a importância da pessoa do sócio sobressai em relação à da sociedade, ficando esta em segundo plano.

Resulta a aplicação de tal técnica da ocorrência de situações concretas em que prestigiar a autonomia e a limitação de responsabilidade implicaria sacrificar interesse legítimo, albergado pelo Direito, sistematicamente considerado. Seria injusta, em tais casos, a solução decorrente da aplicação do preceito legal expresso. Há situações em que a pessoa jurídica deixou de ser sujeito e passou a ser mero objeto, manobrado à consecução de fins fraudulentos ou ilegítimos. Desta forma quando o interesse ameaçado é valorado pelo ordenamento jurídico como mais desejável ou menos sacrificável do que o interesse colimado através da personificação societária, abre-se a oportunidade para a desconsideração, sob pena de alteração da escala de valores.

"Sintomaticamente tal solução se desenvolveu nos países de Direito não escrito (common law), Estados Unidos e Inglaterra."
(Luciano Amaro in "Desconsideração da Pessoa Jurídica no Código de Defesa do Consumidor", p. 75).

Sintomaticamente, também, por muito tempo, a implantação da solução encontrou resistência nos países da tradição do direito escrito, entre eles o Brasil.

A grande dificuldade está em construir um modelo teórico que possa enfeixar, numa formulação abrangente, as várias situações em que essa técnica possa ou deva ser aplicada. Dificuldade mais séria nos países de direito escrito.

A desconsideração é um conceito ligado ao funcionamento da pessoa jurídica, tal fato deixa pouca margem para definições apriorísticas de casos. Nada correspondendo aos assuntos da validade de constituição, estrutura, legalidade dos atos; para estes; associados a defeitos tais como simulação, fraude, nulidade; o direito oferece remédios análogos a desconsideração; mas que não devem ser confundidos com a mesma. Cabe falar da desconsideração quando não haja uma solução legislada específica para os eventuais desvios de função da pessoa jurídica.

Nos setores onde vige a reserva absoluta da lei, no setor tributário, por exemplo, não há lugar para a desconsideração. Ainda nos demais setores, onde cabível, a solução jurisprudencial da desconsideração deve buscar apoio, se não na letra expressa da lei, ao menos nos princípios que a informam, dentro de uma visão sistemática e fundamentalmente teleológica do Direito.

Desta forma, podemos sintetizar enumerando os elementos que compõem a figura da desconsideração da pessoa jurídica:

Ignorância dos efeitos da personificação.
Ignorância para o caso concreto e período determinado.
Manutenção da validade dos demais atos jurídicos praticados.
Intenção de evitar o perecimento do interesse legitimo.

O instituto, que ainda podemos conceituar em palavras diversas como: o afastamento momentâneo da personalidade jurídica da sociedade, para destacar ou alcançar diretamente a pessoa do sócio, responsabilizando-o como se a sociedade não existisse, em relação a um ato concreto e específico, se desenvolveu ao redor do mundo, recebendo diferentes designações, como: Desconsideração, disregard of legal entity, desconsideração da entidade legal, no direito Norte Americano; Levantamento, lifting the corporate veil, levantamento do véu corporativo, na Inglaterra; Penetração, durghgriff der juristischen Person, penetração da pessoa jurídica , na Alemanha; teoría de la penatración, teoria da penetração, na Argentina; Superação, superamento della personalitá giuridica, superação da personalidade jurídica, na Itália.

O cabimento da desconsideração envolve sempre algo de ideológico e, certamente, algo de axiológico, de vez que haverá sempre, quando de sua aplicação, uma opção entre um valor ou um interesse específico, diante de outros valores ou outros interesses específicos.

Desconsideração não se confunde nem acarreta a nulidade dos atos que propiciaram a atuação judicial. Os atos praticados não são anulados; apenas outras medidas são tomadas para corrigir e compensar, "dis-torcer" as conseqüências do ato praticado, desfazer o que de fraudulento houver sido praticado em nome da pessoa jurídica.

6 - DISPOSITIVOS LEGAIS

O ser construção pretoriana, não afasta do instituto a possibilidade, ou mesmo a necessidade, de previsão legal, ao menos no que tange ao reconhecimento da possibilidade de sua aplicação, à outorga aos Órgãos Judiciários da capacidade de praticá-lo, ou, até e ainda, prevendo, genericamente, as hipóteses que ensejem sua aplicação.

Devemos citar a previsão legal inserta no projeto de Código Civil em tramitação no Senado, a título de melhor ilustrar a natureza do instituto, bem como a possibilidade de sua previsão normativo-positiva.

"Art. 50. A pessoa jurídica não pode ser desviada dos fins estabelecidos no ato constitutivo, para servir de instrumento ou cobertura à prática de atos ilícitos, ou abusivos, caso em que poderá o juiz, a requerimento de qualquer dos sócios ou do Ministério Público, decretar a exclusão do sócio responsável, ou, tais sejam as circunstâncias, a dissolução da entidade.

Parágrafo único. Neste caso, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, responderão, conjuntamente com os da pessoa jurídica, os bens pessoais do administrador ou representante que dela se houver utilizado de maneira fraudulenta ou abusiva, salvo se norma especial determinar a responsabilidade solidária de todos os membros da administração."

Em nosso ordenamento jurídico positivo, a Desconsideração surge pioneiramente no Código de Defesa do Consumidor (art. 28), de resto diploma amplamente inovador, tanto do Direito Material, quanto do Direito Processual. Passemos, então, ao Código.

7 - A DESCONSIDERAÇÃO NO CÓDIGO
DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR

Vejamos o que diz a redação do art. 28 do CDC:

"SEÇÃO V- DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Art. 28 - O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

§ 1º - (Vetado)

§ 2º - As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código.

§ 3º - As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código.

§ 4º - As sociedades coligadas só responderão por culpa.

§ 5º - Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores."

Podemos, a luz do quanto já acima discutido afirmar categoricamente: a Desconsideração da Pessoa Jurídica é objeto do caput e do § 5º do art. 28 do CDC, pois os §§ 2º a 4º, a despeito da rubrica aposta à Seção V, versam sobre a matéria da responsabilidade subsidiária ou solidária, que a própria lei determina, sendo desnecessária intervenção judicial no sentido de proclamar desconsideração. Esta não se faz necessária par o fim de fazer atuar aquela responsabilidade.

Podemos, para fins de análise, dividir em três grupos as hipóteses legais de incidência da desconsideração contidas no art. 28. Vejamos:

Abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito, violação de estatutos ou contrato social. (caput, 1ª parte).

Falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocadas por má administração. (caput, 2ª parte).

Qualquer hipótese em que a personalidade da pessoa jurídica seja, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. (§ 5º)

Algumas considerações

Primeira: o pressuposto de todas as hipóteses acima arroladas é o da lesão de interesses do consumidor. Na realidade é o elemento integrante de todas as hipóteses que requerem, para sua efetividade, que a pratica abusiva ou ilícita o seja em virtude da preterição do direito do consumidor. Não caberia, por motivos óbvios na aplicação em defesa de interesses outros, como os dos demais sócios, ou os da personalidade societária.

Segunda: a desconsideração há de supor a incapacidade da pessoa jurídica para reparar o dano. Quando tratamos de empresa com capacidade financeira para ressarcir o consumidor, não há razão para aplicar, prima facie o tratamento excepcional da desconsideração, tratamento excepcional e, portanto, de uso parcimonioso.

Terceira, a desconsideração, como de resto toda a disciplina de defesa do consumidor abraça as duas fontes da responsabilidade a da responsabilidade objetiva, fundada na teoria do risco, e a da responsabilidade subjetiva fundada em culpa. (fato que emerge claramente dos arts. 12 a 14 do CDC).

Analisemos separadamente cada um dos grupos acima nominados.

Grupo 1

No primeiro grupo de hipóteses, temos a prática de atos que implicam infração da lei, dos estatutos ou utilização de direitos além de sua órbita. Tais fatos, quando por si não acarretem a responsabilidade pessoal do agente, poderão servir de embasamento a desconsideração a fim de alcançar o patrimônio dos sócios. A desconsideração visa em tais casos a que os bens dos sócios infratores sejam também garantia do ressarcimento do prejuízo causado ao consumidor. Deve haver inafastável nexo de causalidade entre a conduta inadequada e o prejuízo causado ao consumidor. Conforme Arruda Alvim (in "Código do Consumidor Comentado", p. 181):

"O dano indenizável, a busca do responsável, etc., só podem ocorrer se e quando tiver havido desrespeito ao sistema jurídico, por responsável e, em razão disto, prejuízo ao consumidor."

Caracteriza-se o abuso de direito, nas palavras de Domingos Afonso Kriger Filho (in "Aspectos da Desconsideração da Personalidade Societária na Lei do Consumidor", p. 23)

"... com o uso anormal das prerrogativas conferidas à pessoa pelo ordenamento jurídico, objetivando, por dolo ou má-fé, auferir vantagem ilícita ou indevida".

Segundo Pedro Batista Martins (apud Rubens Requião in "Abuso de Direito e Fraude através da Personalidade Jurídica"):

"sempre que um titular de direito escolhe o que é mais danoso para outrem, não sendo mais útil para si ou adequado ao espírito da instituição, comete um ato abusivo"

Arruda Alvim (in "Código do Consumidor Comentado", p. 182):

"Ocorre abuso de direito quando o fornecedor, por lei ou embasado no sistema jurídico, ou por força dos estatutos ou contrato social, puder praticar determinado ato, mas o faça de molde a prejudicar terceiro, a lesá-lo (consumidor)".

No excesso de poder a pessoa pratica ato ou contrai negócio fora do limite da outorga ou autoridade conferida. Infração de lei, fato ou ato ilícito ou violação do contrato social, representam, sempre, o não cumprimento das obrigações impostas às pessoas pela lei, ou pelo contrato social.

Frise-se que determinados autores não consideram, de desconsideração da pessoa jurídica, as hipóteses do parágrafo anterior. Consideram a teoria inaplicável in casu. Vejamos:

"No que se refere ao excesso de poder, infração da lei, fato, ato ilícito, violação dos estatutos ou contrato social, não há desconsideração, pois aquele que excede o que lhe é permitido por lei, age contra a lei ou, dolosamente contra o estatuto ou contrato, responde por ato próprio. Já há previsão legal: no caso da sociedade de responsabilidade limitada (art. 10, Decreto. 3.708, e art. 16); no caso da sociedade anônima (arts. 115, 117 e 158, Lei 6404), demais casos, art. 159, CC.."
(Alberton, Genacéia da Silva in "A desconsideração da Pessoa Jurídica no Código de Defesa do Consumidor, Aspectos Processuais". Pag. 168 e 169)

"Excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social dizem respeito a um tema societário diverso, que é a responsabilidade do sócio ou do representante legal da sociedade por ato ilícito próprio, embora relacionado com a pessoa jurídica."
(Coelho, Fábio Ulhoa in "Comentários ao Código de Proteção do Consumidor", p. 142)

Sobre o assunto, embora não se referindo especificamente ao CDC:

"Não podem ser entendidos como verdadeiros casos de desconsideração todos aqueles casos de mera imputação de ato."
(Oliveira, J. Lamartine Corrêa de. In " A Dupla crise da Pessoa Jurídica", p. 610)

"Em determinadas circunstâncias, sócios, diretores, ou gerentes podem responder por dívidas da sociedade. Esta situação decorrente da lei e as conseqüências, no caso de desconsideração da pessoa jurídica são idênticas? Quer nos parecer que não. Apenas há um ponto comum .... a excepcionalidade. ... Qual, então a diferença ?.... Quando a lei brasileira ...impõe ao sócio, gerente ou administrador a responsabilidade por dívidas da sociedade, faz porque uma dessas pessoas agiu de maneira contrária à lei ou contrato, mas como pessoa integrante da pessoa jurídica. Não foi a pessoa jurídica que teve a sua finalidade desvirtuada, não foi a pessoa jurídica como ser que foi manipulada mas, sim, o diretor, o gerente ou o sócio que, na sua atividade ligada à empresa, andou mal. Quando se fala, por outro lado, em desconsideração da pessoa jurídica, é porque a própria entidade é que foi desviada da rota traçada pela lei e pelo contrato.... Assim, acreditamos que devemo separar bem estas duas hipóteses por não serem idênticas"
(Casillo, João in "Desconsideração da Pessoa Jurídica")

Acatando o ponto de vista dos autores citados, restaria apenas a hipótese do abuso de poder, como ensejador da aplicação da doutrina da Desconsideração, ficando as demais hipóteses ainda no campo da previsão legal, externa à doutrina. O abuso do poder, por sua própria natureza, conforme acima referido, se amolda a hipótese de utilização da Desconsideração, vez que constitui, não violação clara da lei, caracterizando um "fato típico", previsto legalmente, mas antes, um uso abusivo da lei. Não havendo tal "tipicidade", impossível prévia previsão legal, imperativa então a atuação criadora judicial, através do instituto sob análise.

Parece-nos, entretanto, que há um certo excesso de rigor formal em tal posição. Nem sempre ao ilícito legal ou contratual corresponderá uma expressa cominacão de responsabilidade pessoal, civil ou penal. Ainda que ressalvadas as previsões genéricas da lei, como a do art. 159 do CC, citada por Genacéia, parece-me que o instituto da Desconsideração melhor cobriria esses casos de lacuna da lei no que tange a previsão expressa da responsabilidade, lacuna que poderia ao final acobertar o infrator. A ausência de tal expressa previsão legal, poderia ser agitada com o propósito de elidir a responsabilidade, em sendo o caso, o art. 28, sob comento, forneceria o respaldo legal para a atuação jurisdicional no sentido de alcançá-la.

Separar o ato do responsável pela pessoa jurídica do ato da pessoa jurídica, operação mental a que podemos ser induzidos pelo raciocínio de Casillo, pode resultar ser tarefa árdua, considerando as sutilezas que quase sempre cercam a situação concreta. Mais uma vez, o afastamento da figura da Desconsideração, poderia ser utilizada no sentido do acobertamento do infrator.

De forma que, a despeito do rigor formal que caracteriza o exposto pelos autores acima citados, considero mais prudente, estender o manto protetor do instituto que ora analisamos também aos fatos aos quais o autores negam sua incidência, como faz o diploma legal protetivo do consumidor.

Grupo 2

No segundo grupo o texto legal introduz um elemento não especificamente ligado ao interesse do consumidor: a má administração. É questionável esta inserção. Não há que se confundir a má administração com a prática abusiva citada na parte inicial do caput. A má administração poderia, isto sim, ensejar o uso do instituto para responsabilizar a gerência incompetente frente a própria pessoa jurídica ou frente aos demais sócios. É de se questionar, no entanto, a relevância deste fato frente ao direito do consumidor. É de se questionar se alguém administraria mal uma empresa com o fito exclusivo de fraudar os direitos do consumidor. E quanto à empresa bem administrada, que desativada, tenha lesionado consumidores. Ficariam imunes à regra?

Concluindo, parece mal posta a hipótese legal no que se refere a má administração, quer pela falta de nexo entre qualidade da administração e eventuais prejuízos ao consumidor, quer pela falta de isonomia entre o tratamento dado ao consumidor da empresa encerrada por má administração e o dado ao cliente de uma empresa bem administrada que encerrou suas atividades.

Certo é, em todos os casos, que o consumidor deve ser protegido na hipótese em a pessoa jurídica tenha cessado a atividade ou esteja extinta, e isto independentemente dos motivos que ensejaram tal encerramento de atividade.

Grupo 3

Finalmente no terceiro grupo, a hipótese contemplada no §5º, parece inconciliável com o caput. Expressões demasiadamente genéricas ("sempre", "de qualquer forma"), parecem inutilizar as hipóteses do caput. Tão genérico, abrangente e ilimitado é o parágrafo, que aplicado literalmente, dispensaria o caput, tornaria inócua a própria construção teórica do instituto da desconsideração, implicando derrogar a limitação da responsabilidade de toda e qualquer empresa no que diz respeito às relações de consumo. Frente a tal, pelo menos aparente, incongruência, posicionam-se os doutrinadores:

Zelmo Denari (in "Código de Defesa do Consumidor, Comentários pelos autores do Anteprojeto", p. 132), com a autoridade de ser um dos autores do anteprojeto da Lei 8.078/90, postula mesmo o "aberratio ictus da caneta presidencial". O parágrafo a ser vetado teria sido o 5º, e não o 1º, como apareceu no diário oficial, que segundo Denari é essencial para a aplicação do artigo. Para que se coteje com o texto do §5 e, à luz da razão do veto, aprecie-se assim a procedência da tese de Zelmo, transcrevemos abaixo o parágrafo vetado e as razões do veto:

"§ 1º. A pedido da parte interessada, o juiz determinará que a efetivação da responsabilidade da pessoa jurídica recaia sobre o acionista controlador, o sócio majoritário, os sócios-gerentes, os administradores societários e, no caso de grupo societário, as sociedades que a integram."

Razão do veto:

"O caput do art. 28 já contém todos os elementos necessários à aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, que constitui, conforme doutrina amplamente dominante no direito pátrio e alienígena, técnica excepcional de repressão a práticas abusivas."

Como claramente se vê, fortíssima pode parecer a evidência do equivocado fato pelo qual, propugna Zelmo Denari, se explicaria a aparente ininteligência do parágrafo que ora analisamos frente ao sistema em que se insere. Entretanto, é também óbvio que, para albergarmos tal tese, teríamos antes que admitir a ininteligência do legislador a exigir atuação da sancionadora caneta presidencial. Esta última parece-nos bem menos provável, dada a qualidade que pautou a produção legislativa do diploma que ora analisamos.

Vejamos, entretanto, outros posicionamentos:

Fábio Ulhoa Coelho (in "Comentários ao Código de Proteção ao Consumidor", p. 143 e 144): censura o preceito no § 5º, concedendo apenas sua aplicação em matéria de sanções não pecuniárias (proibições de fabricação, suspensão temporária de atividade, etc...), apesar do contrário defluir do texto da lei: "ressarcimento de prejuízo do consumidor". Por fim salienta que no embate entre o caput e o § 5º, se um tiver que ceder será o parágrafo, não o caput. A interpretação meramente literal, no entanto não pode prevalecer e isto por três razões: Em primeiro lugar, porque contraria os fundamentos teóricos da desconsideração. ... Em segundo lugar, porque uma tal exegese tornaria letra morta o caput do art. 28. ... Em terceiro lugar, porque esta interpretação equivaleria à revogação do art. 20 do CC ("As pessoas jurídicas tem existência distinta da dos seus membros") em matéria de defesa do consumidor. E se esta fosse a intenção do legislador, a norma jurídica que a operacionalizasse poderia ser direta, sem apelo à teoria da desconsideração.

Rachel Sztajn (in "Desconsideração da Personalidade Jurídica", p. 72): O parágrafo 5º deveria encimar o artigo: "Se o art. 28 tivesse por caput o § 5º, além dos §§ 2º e 3º, o consumidor estaria tutelado (apenas) em face da separação patrimonial utilizada de forma iníqua ou inadequada." A autora condiciona a aplicação do citado parágrafo aos pressupostos da teoria da desconsideração.

Américo Führer (in "Resumo de Direito Comercial", p. 74): "A teoria pode ser aplicada diretamente pela lei,...,independentemente de qualquer abuso ou má fé", parece que nestas palavras o autor admite o utilização literal do § 5º.

Genacéia da Silva (in "A Desconsideração da Pessoa Jurídica no Código de Defesa do Consumidor):

"No que ser refere ao § 5º do art. 28, é necessário interpretá-lo com cautela. A mera existência de prejuízo patrimonial do consumidor não é suficiente para a desconsideração. O texto deixou o significado em aberto na medida em que assevera que a pessoa jurídica poderá também ser desconsiderada quando sua personalidade De alguma forma for obstáculo ao ressarcimento, ..., leia-se, quando a personalidade jurídica for óbice ao ressarcimento justo do consumidor." (grifo nosso)

A interpretação mais consentânea parece ser a de que o § 5º, constitui uma abertura ao rol de hipóteses do caput, sem prejuízo dos pressupostos teóricos da doutrina que o dispositivo visou consagrar. A aplicação do § 5º deve restringir-se às situações em que o fornecedor do produto ou serviço ao consumidor constitui a pessoa jurídica, ou a utiliza, especificamente para livrar-se da responsabilização de prejuízos causados ao consumidor. Aí justamente reside a carga axiológica do instituto, na análise judiciária da forma como a pessoa jurídica foi constituída ou utilizada relativamente à relação de consumo.