CAPÍTULO 3
AMPLIAÇÃO DO EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO DE APELAÇÃO
Com a entrada em vigor da lei 10.352/01, o efeito devolutivo do recurso de apelação foi vastamente ampliado, pois, o novo dispositivo permitiu o imediato julgamento do mérito da lide pelo Tribunal, mesmo no caso de sentença terminativa. Antes, era obrigatório o retorno dos autos ao juízo a quo, sob pena de nulidade da decisão, em respeito ao princípio do duplo grau de jurisdição, conforme orientação do supremo tribunal federal (13):
BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Apelação civil. Tantum devolutum quantum apellatum. Art. 515 do CPC. Duplo grau de jurisdição. Extinto o processo, sem julgamento do mérito, na instância inferior, com base no art. 267, VI do CPC, não é possível ao juiz de segunda instância, em grau de apelação, apreciar o mérito, julgando procedente a ação, sob pena de comprometer o duplo grau de jurisdição. Recurso extraordinário conhecido e provido.
Anteriormente à reforma processual, em caso de sentença terminativa, o Tribunal não poderia adentrar no mérito da questão, apreciaria unicamente a presença ou não do vício causador da extinção processual. Neste sentido Moacyr Amaral Santos (14):
De tal forma, tratando-se de apelação total ou plena, há que se considerar se a sentença recorrida é terminativa ou definitiva. No primeiro caso, ater-se-á o tribunal ao alegado vício, que pôs termo ao processo sem julgamento do mérito, ou ainda a outros vícios, inclusive da própria sentença, denunciados pelo apelante ou que possa conhecer de ofício, e, ocorrendo dar provimento à apelação, baixarão os autos ao juízo de primeiro grau para prosseguimento do processo. No segundo caso, isto é, se a apelação for de sentença definitiva, como esta foi impugnada no seu todo, caberá ao tribunal apreciar e julgar todas as questões ventiladas no processo, sejam de direito ou de fato, de direito substancial ou de direito processual.
Neste diapasão, verifica-se que, em respeito à antiga redação do art. 515 do CPC, era vedado ao juízo ad quem adentrar meritum causae em se tratando de sentença terminativa, sendo, portanto, limitada a devolutividade do recurso de apelação.
Com a entrada e, vigor do § 3º do mencionado artigo, foi permitido ao Tribunal apreciar não só o vício formal que deu causa à extinção do processo sem julgamento de mérito, como também, adentrar no mérito da causa, evidentemente, desde que atendidos alguns pressupostos - tratar-se de matéria unicamente de direito e estar a causa em condições de imediato julgamento, isto porque aquele que pode mais pode menos.
Assim, verifica-se, indubitavelmente, o alargamento do efeito devolutivo do recurso de apelação, levando ao conhecimento do órgão colegiado, também, os aspectos meritórios da lide.
Caso o Juízo de primeira instância profira uma sentença terminativa, ao apreciar o recurso de apelação interposto pela parte vencida, poderá o tribunal adentrar no mérito da causa.
Uma relevante questão a ser analisada neste momento é a violação ou não do princípio da non reformatio in pejus.
Eis o entendimento do eminente Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, José Roberto dos Santos Bedaque (15):
Outro problema diz respeito a eventual resultado menos favorável ao apelante, pois uma carência poderia transformar-se em improcedência.
[...]
Admitida essa premissa, chega-se à conclusão inexorável de que o sistema processual brasileiro passou a admitir, ainda que em caráter excepcional, a reformatio in peius. O apelante pretendia simplesmente a cassação da sentença terminativa e acabou recebendo pronunciamento de mérito contrário a seus interesses. Sem dúvida, sua situação piorou com o resultado do julgamento realizado em 2º grau. Mas a solução é previsível e justificável, pois representa simplesmente a antecipação de um resultado que, mais cedo ou mais tarde, viria a ocorrer. Aceita-se a limitação ao duplo grau, princípio inerente ao sistema, mas não dogma intangível, em nome da celeridade processual, especialmente porque não se vislumbra prejuízo a qualquer das partes.
O autor sabe de antemão o risco de optar pela apelação. Caso não pretenda corre-lo, poderá propor nova demanda, eliminando os vícios que acarretaram a extinção do processo.
Data máxima vênia o entendimento nobre Desembargador, não houve qualquer aceitação do sistema processual brasileiro à reformatio in pejus. Na verdade, não se trata de uma reapreciação da matéria, pois o tribunal adentra no mérito da questão pela primeira vez. Seria por demais absurdo admitir a reforma de algo que não foi formado!
3.1 Obrigatoriedade da aplicação do art. 515, § 3º
Outro ponto polêmico no dispositivo legal em análise refere-se ao caráter conferido a este no tocante à obrigatoriedade de sua aplicabilidade.
Afirma Rogéria Dotti Doria (16):
De um modo geral, nenhuma decisão judicial pode ser considerada ato discricionário. Ela deve representar exatamente aquilo que o legislador previu para determinada circunstância. Não é por outra razão que o "específico da função jurisdicional é consistir na dicção do direito no caso concreto. A pronúncia do juiz é a própria voz da lei in concreto. Esta é a sua qualificação de direito. Logo, suas decisões não são convenientes ou oportunas, não são as melhores ou as piores, em face da lei. Elas são pura e simplesmente o que a lei, naquele caso, determinar que seja". Ao juiz, portanto, não é dada a opção de escolher esta ou aquela decisão. A decisão é única e está na lei. Incumbe-lhe apenas descobrir, ao analisar o caso concreto, qual seria a decisão legal".
Luiz Orione Neto (17), afastando-se de seu costumeiro acerto, afirma:
A locução sublinhada (pode) fala por si só, pois se o tribunal pode desde logo proferir julgamento de meritis, é porque o julgamento per saltum independe de pedido do apelante. Caso contrário, o novel § 3º teria feito menção expressa a essa necessidade de requerimento do apelante.
Entende o respeitável doutrinador que não cabe ao órgão julgador escolher se julgará ou não o mérito da demanda. Se, na situação concreta, estão previstos todos os requisitos previstos no art. 515, § 3º, não tem o julgador discricionariedade para decidir ou não a demanda, pois, não há margem para este decidir sob o ponto de vista da conveniência, oportunidade e justiça, sendo a questão unicamente de direito, obrigatória a análise imediata do mérito, nos termos do § 3º do artigo 515 do CPC.
Também defende a obrigatoriedade do julgamento do meritum causae o respeitável jurista Cândido Rangel Dinamarco, ao afirmar (18):
A devolução será então dupla, ainda sem que assim fosse a vontade do recorrente. Essa situação é muito provável, quando a sentença terminativa houver sido proferida depois de cumprido todo o procedimento em primeiro grau jurisdicional e, portanto, depois de encerradas todas as oportunidades instrutórias.
Converge neste sentido o entendimento de José Roberto dos Santos Bedaque (19):
Com relação ao exame do mérito, após a cassação da sentença terminativa, trata-se de atividade a ser desenvolvida ex officio, ou seja, independentemente da vontade do apelante.
[...]
Até a vigência da Lei 10.352, cabia exclusivamente ao apelante a fixação do limite (art. 515, caput). Agora, em razão do § 3.º, ainda que não versada na apelação a matéria de mérito, porque não tratada na sentença, deverá o tribunal examiná-la, se presentes os requisitos legais.
[...]
Nada impede que o apelante, ciente de que a impugnação da sentença terminativa poderá acarretar julgamento de mérito em 2º grau, manifeste expressamente o desejo de limitar o âmbito da análise a parte do pedido. O silêncio, porém, equivale a admitir a devolução integral da pretensão material, pois ele já sabe de antemão que o acolhimento de suas razões implicará não só o afastamento da extinção sem julgamento do mérito, mas também o exame deste. A ausência de manifestação expressa significa devolução integral, mesmo porque o recurso parcial constitui exceção.
Para o doutrinador acima mencionado, então, o tribunal poderá e deverá, de ofício, adentrar no mérito da causa, exceto se o apelante expressamente limitar a matéria a ser apreciada. Tal opinião não parece ser a mais acertada.
Mais racional, seria entender da seguinte maneira. O processo civil brasileiro é regido por princípios que estabelecem todas as suas diretrizes, devendo ser, em qualquer hipótese, levados em consideração.
Tratando-se de recurso de apelação, deve-se mencionar o princípio tantum devolutum quantum apellatum, segundo o qual o tribunal somente deverá conhecer das matérias que forem suscitadas pela parte recorrente.
A obrigatoriedade de o tribunal adentrar no mérito da causa em se tratando de sentença terminativa vai de encontro ainda ao princípio dispositivo, isto é, não havendo provocação da parte recorrente, não deve o tribunal adentrar no mérito da celeuma, neste sentido a lição de Gleydson Kleber Lopes De Oliveira (20):
Como um dos princípios norteadores do processo civil (mormente na parte referente ao pedido de ação e de recursos) é o dispositivo, o qual está intimamente ligado com os da inércia da jurisdição e da congruência da providência jurisdicional, sendo entendido como o Estado-juiz somente presta a tutela quando é acionado, e rigorosamente nos limites do que é pleiteado, tem-se que deve o apelante formular, expressa e especificamente, pedido para que o tribunal, cassada a sentença terminativa, possa apreciar desde logo o mérito da causa. É dizer, pelo princípio da congruência o tribunal está adstrito ao pedido formulado pelo recorrente, sendo vedada a prolação de decisão infra, extra ou ultra petita, nos termos do art. 460 do CPC.
Destaque-se ainda o sempre pertinente comentário do mestre Leonardo José Carneiro da Cunha (21):
Como já se viu, a devolutividade da apelação e, de resto, a de qualquer recurso é definida pela parte recorrente. Assim, cabe ao apelante fixar a extensão do efeito devolutivo de sua apelação, diferentemente da profundidade que é estabelecida em lei. Em relação à apelação, a profundidade de seu efeito devolutivo é ampla, em virtude da regra contida nos §§ 1º e 2º do art. 515 do CPC. Já a extensão é, repita-se, fixada pelo recorrente, nas razões de seu apelo. Então, o tribunal, concordando ser caso de análise de mérito, somente poderá dele conhecer, após dar provimento ao apelo na parte que impugna sentença terminativa, na hipótese de o apelante requere-lo expressamente em suas razões recursais.
José Carlos Barbosa Moreira (22) ensina que:
Com efeito: se a impugnação só abrange parte da sentença, o caput do art. 515 basta para excluir a cognição do órgão ad quem no tocante à matéria não impugnada. [...] Mesmo fora desse caso, porém, os argumentos de ordem sistemática utilizáveis sob o regime de 1939, para excluir a reformatio in pejus, continuam válidos para o ordenamento em vigor[...]
Em suma, apesar de o tribunal estar apto para apreciar a questão de mérito objeto da lide, não poderá de ofício apreciá-la, pois, se o fizesse, estaria indo de encontro ao princípio dispositivo e julgando além do pedido formulado pelo recorrente no bojo de seu recurso. Isto é, apesar da inovação conferir uma maior velocidade na tramitação do feito, tornando desnecessário o retorno dos autos ao juízo de origem para apreciar o mérito, só poderá apreciar o mérito da questão, o tribunal, se expressamente requerido pela parte recorrente.
CAPÍTULO 4
DO RESPEITO AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA
Analisada a constitucionalidade do artigo 515, § 3º do CPC em face do princípio do duplo grau de jurisdição, será agora apreciada a sua constitucionalidade frente aos princípios do contraditório e da ampla defesa, pelas seguintes razões.
A CF, mediante o artigo 5º, LV, consagrou no ordenamento jurídico pátrio o princípio do contraditório e da ampla defesa ao dispor que "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".
Acerca destes princípios, leciona Alexandre de Moraes (23):
Por ampla defesa, entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessário, enquanto o contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo (par conditio), pois a todo ato produzido pela acusação, caberá igual direito da defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que melhor apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor.
Como se sabe, para a parte vencida insurgir-se contra sentença definitiva (de mérito) proferida pelo juízo singular, em geral, dois são os recursos cabíveis, os embargos declaratórios, nas hipóteses previstas no artigo 535 e do CPC, e a apelação nos casos disciplinados no artigo 513 e seguintes do código processual.
Enquanto nos embargos declaratórios a matéria objeto do recurso limita-se aos casos previstos no artigo 535 do CPC (obscuridade, omissão ou contradição), no recurso de apelação, a matéria a ser discutida tem uma dimensão bem maior.
Ao opor embargos de declaração, a parte embargante, não visa à reforma da decisão, requer apenas um aclareamento ou uma complementação desta, tanto que não se fala em outra decisão, trata-se de uma sentença integrativa, pois, integrará a primeira, complementando-a ou esclarecendo-a, mas, trata-se sempre de uma única sentença.
Diferentemente dos embargos declaratórios, utilizando-se do recurso de apelação, a parte recorrente busca a reforma, parcial ou total, da sentença proferida pelo juízo monocrático, e, é a este recurso que se refere o caput do artigo 515 do código de processo civil.
Ao apreciar o recurso de apelação, pode, o julgador, reformar a sentença com base em qualquer fundamentação argüida pelo apelante no intuito de comprovar a pertinência de sua pretensão, por isto, é também conhecido como o recurso por excelência. Trata-se do recurso com maior âmbito de devolutividade, porque visa a reforma tanto dos errores in judicando quanto dos errores in procedendo.
Contudo, tratando-se dos casos do § 3º do artigo 515 da legislação processual, afastado o óbice que em primeiro grau resultou na extinção do processo sem apreciação do mérito e versando a causa questão exclusivamente de direito, a demanda será, em seu mérito, apreciada primeiramente pelo órgão colegiado, limitando, portanto, os instrumentos recursais utilizáveis pela parte vencida ao recurso especial e ao recurso extraordinário, além, evidentemente, dos embargos infringentes, no caso dos acórdãos não unânimes que houverem reformado a sentença.
No caso da apelação, a parte vencida poderá utilizar-se, para a fundamentação de seu recurso, de toda e qualquer argumentação, em virtude da vasta devolutividade deste recurso. Ocorre, que no caso de interposição de recurso extraordinário e recurso especial, haverá uma fundamentação vinculada àquelas matérias determinadas pelo texto constitucional, limitando, portanto, demasiadamente a defesa da parte recorrente.
O recurso especial e o recurso extraordinário são recursos que têm uma devolutividade mais restrita do que a apelação, só podendo ser interpostos nos casos previstos na constituição federal em seus artigos 105 e 102 respectivamente.
Diante da menor devolutividade do recurso especial e do recurso extraordinário em relação ao recurso de apelação, alguns doutrinadores consideram, equivocadamente, que a nova redação do artigo em comento, fere os princípios do contraditório e da ampla defesa. Deve-se discordar deste entendimento.
A limitação dos recursos utilizáveis a recursos de fundamentação vinculada, como é o caso do recurso especial e do recurso extraordinário, não viola por si só os princípios constitucionais ora analisados, como levam a crer alguns doutrinadores.
Destaque-se que o novel texto, apenas autoriza o tribunal a adentrar no mérito da questão "se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento". Não poderá, portanto, o tribunal adentrar no meritum causae se, por exemplo, a causa depender de alguma questão fática.
Da mesma forma, não poderá ser aplicado este parágrafo, caso o réu não tenha ainda apresentado a sua resposta. Em suma, apenas poderá o tribunal julgar o mérito após a instrução processual, ou seja, após a resposta do réu, a produção de provas, a realização de todas as diligências necessárias...
Estevão Mallet (24) ensina com propriedade:
Diversamente, se, pelo acolhimento de preliminar de inépcia, suscitada em defesa, o julgamento terminativo ocorreu sem que as provas tenham sido produzidas, afastada a inépcia, o julgamento de mérito não pode se dar de imediato. Em síntese, teria sido muito mais simples se houvesse o legislador brasileiro deixado claro, com melhor técnica, que o imediato julgamento do mérito depende apenas da inexistência de qualquer obstáculo, seja por não ter havido controvérsia sobre os fatos no juízo recorrido, seja por já haverem sido produzidas todas as provas necessárias ao deslinde da controvérsia.
Verifica-se, pois, que ambos os litigantes terão assegurado o direito à ampla defesa e ao contraditório. Caso a demanda necessite, para sua apreciação meritória, da produção de qualquer prova, ou, ainda, caso alguma das partes não tenha tido oportunidade para se manifestar acerca de qualquer documento trazidos aos autos, afrontando, desta maneira, o princípio do contraditório, deve o recurso de apelação ser julgado procedente, afastando de logo o óbice que ensejou a extinção do processo sem julgamento de mérito; entretanto, não poderá o juízo ad quem adentrar no mérito da causa, cabendo a este juízo direcionar os autos para o juízo a quo dar continuidade ao processamento do feito, e, posteriormente, proferir sentença definitiva.
Pelo acima exposto, deve-se observar que o órgão colegiado, somente adentrará no mérito quando a ampla defesa e o contraditório já foram exercidos na primeira instância. Assim, não há razão para se falar na violação destes dois princípios.
É bem verdade que atendidos os dois requisitos previstos no artigo 515, § 3º - versar questão exclusivamente de direito e estar, a causa, em condições de imediato julgamento – a parte vencida apenas poderá utilizar-se dos recursos especial e extraordinário, inconformismos recursais estes que, como já mencionado, têm uma devolutividade vinculada ao disposto no texto constitucional. Contudo, tal fato não importa na violação do princípio do contraditório, tampouco no princípio da ampla defesa, uma vez que todos os atos processuais necessários à proteção dos consagrados princípios já foram realizados no juízo singular.
Poder-se-ia questionar, no presente caso, a violação do princípio do duplo grau de jurisdição, que como já visto, não é garantia constitucional, mas, jamais a violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa.
