Sumário: 1. Notas introdutórias 2. A prescrição no novo código civil 3. A relação médico x paciente enquanto relação de consumo. A prescrição na Lei 8.078/90. 4. Prazos prescricionais contra a Fazenda Pública 5. A prescrição no processo administrativo 6. Conclusões 7. Referências bibliográficas.
01. Notas introdutórias
Tema dos mais importantes em relação ao Direito, e objeto de importantes estudos ao longo do tempo, a prescrição se configura nos dias atuais como importante instrumento processual para a defesa do profissional da medicina.
Não são raros os casos em que o profissional da área de saúde vê a pretensão contra si proposta ser julgada improcedente sem análise meritória, em virtude do acolhimento de exceção lançada nos autos, argüindo a aplicação da prescrição temporal.
Assim, antes de se verificar o posicionamento do ordenamento jurídico nacional no tocante à matéria, importante conceituar adequadamente o instituto aqui em comento, para fins de situar o leitor, apresentando-lhe um mínimo de fundamentação teórica, para permitir melhor compreensão.
A aplicação da prescrição foi a forma encontrada pelos operadores do Direito de harmonizar a busca pela Justiça e o interesse em fornecer às relações jurídicas um marco de segurança institucional, envolvendo tais relações com a certeza necessária à pacificação dos conflitos no meio social. É um instituto de ordem pública que protege o devedor contra a inércia do titular de uma obrigação, que foi negligente no sentido de defender o que entende direito seu, durante o prazo fixado por lei para exercê-lo.
A necessidade de conferir segurança e estabilidade às relações jurídicas é outro fator importante a ser considerado. Entender de outro modo seria autorizar a perpetuação das incertezas nas relações jurídicas, uma vez que o devedor se veria obrigado a manter em seus arquivos por tempo indefinido os comprovantes de quitação de suas obrigações, bem como estaria exposto ao transcurso natural do tempo, dificultando a prova da lisura de seu comportamento, pelo esmaecimento natural da sua capacidade de produção de provas.
Humberto Theodoro Júnior, em percuciente comentário sobre o assunto [1], leciona:
"No fenômeno prescricional, na verdade, se confrontam dois imperativos caros ao direito: o anseio de segurança nas relações jurídicas e a busca da justiça. Quando se reconhece a pretensão – força de coagir o violador do direito a realizar a prestação a que faz jus o titular do direito violado – atua-se em nome da justiça. A busca eterna da justiça, porém, longe de realizar a plenitude da paz social, gera intranqüilidade e incerteza, no tráfico jurídico que urge coibir. É preciso, por isso, estabelecer um modo harmônico de convivência entre os dois valores em choque. Isto a lei faz da seguinte maneira: estipula um prazo considerado suficiente para que a pretensão seja exercida, de maneira satisfatória, conferindo-lhe todo amparo do poder estatal, e com isso, atende aos desígnios de justiça. Além do termo desse prazo, se o credor não cuidou de fazer valer a pretensão, dando ensejo a supor renúncia ou abandono do direito, negligência em defende-lo, ou até mesmo presunção de pagamento, a preocupação da lei volta-se, já então, para os imperativos de segurança e as exigências da ordem e da paz sociais, que passam a prevalecer sobre a justiça e os direitos individuais.
Nessa altura, ainda que se corra o risco de cometer alguma injustiça (o que nem sempre acontecerá), a obra da prescrição consistirá, basicamente, em consolidar situações de fato que tenham perdurado por longo tempo e que, em nome da segurança e da paz social, devem se tornar definitivas".
Importante ressaltar que não é o direito que prescreve, e sim a pretensão em exercitá-lo, por parte daquele que se considera credor. Este o entendimento que se depreende da leitura do art. 189 [2] do novo código civil, que se diferencia do texto antigo por não mais confundir a perda do direito em exercitar uma pretensão, com a perda do próprio direito à ação. Em outras palavras: o credor perde o poder de reagir contra violação de direito seu, o poder de utilizar a via judicial para exigir o cumprimento de uma obrigação, em virtude de sua incúria ou inércia.
Seu direito subjetivo, todavia, continua a existir, cabendo ao devedor decidir se irá adimplir com sua obrigação ou não, sem que seja possível coagí-lo judicialmente neste sentido. Em não manifestando nenhuma oposição – faculdade sua – qualquer adimplemento será juridicamente eficaz, sendo sua validade incontestável sob quaisquer aspectos. Tanto o é que é defeso ao juiz conhecer da prescrição de ofício, a teor do art. 194 [3] do novo código civil, acaso não tenha o devedor argüido tal condição.
Novamente Humberto Theodoro Júnior [4], baliza as diretrizes processuais do instituto, assim descritas sob sua ótica:
"Prevê o art. 189 que, violado o direito, surge a pretensão, que se extinguirá quando não exercitada no prazo fixado pela lei. Nisso consiste a prescrição: perda ou extinção da pretensão (poder de reagir contra a violação do direito) e não a extinção do próprio direito subjetivo.
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Acontece que a simples consumação do prazo prescricional não priva, de imediato e de todo, o interesse do credor da tutela jurisdicional. O efeito extintivo não opera ipso iure pela mera ultrapassagem do termo fixado na lei. Para que a pretensão do credor seja paralisada é indispensável que o devedor, quando demandado, argua a prescrição como meio de defesa (art. 193). O que esta na verdade gera é uma exceção, que o devedor usará, ou não, segundo suas conveniências. Assiste-lhe o direito de renunciar à prescrição (art. 191) e de simplesmente não alegá-la, visto que ao juiz é vedado conhecê-la de ofício (art. 194). Em última análise, o que irá bloquear a ação exercida pelo titular do direito, será a exceção, e não diretamente a prescrição, já que esta, sem aquela, nenhum efeito terá sobre a pretensão deduzida em juízo.
Nessa ordem de idéias não é, de fato, correto afirmar-se que a prescrição provoca a extinção do direito do credor. Em realidade, consiste ela na abertura de uma faculdade que a lei faz ao devedor para poder este, amparado no transcurso do tempo, negar-se a cumprir a prestação devida, que só veio a ser reclamada depois de ultrapassado o prazo da prescrição. Assim, embora não desapareça o direito pelo decurso do tempo e pela inatividade do credor, a ordem jurídica o deixa sob a boa vontade do sujeito passivo, retirando do titular o poder de impô-lo ao inadimplente.
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Em conclusão: a violação de um direito subjetivo gera, para o respectivo titular, a pretensão, que se define como o poder ou a faculdade de exigir de alguém uma prestação (ação ou omissão). A pretensão sujeita-se a um prazo legal de exercício, que findo sem que o credor tenha feito valer em juízo, provocará a prescrição."
Observados estes elementos iniciais, partamos, pois, ao exame da prescrição relativa aos processos que tenham por objeto a má prática profissional, ou erro médico.
02. A prescrição no novo código civil
Quando da entrada em vigor do Novo Código Civil (Lei nº 10.406/02, vigente desde 11 de janeiro de 2003), iniciou-se discussão nos meios jurídicos brasileiros sobre a mudança nos prazos prescricionais relativos aos processos que tinham por objeto a reparação por erro médico.
Muito festejada foi a redução do prazo prescricional de 20 (vinte) anos, a teor do contido no art. 177 do antigo Código Civil [5] - para 03 (três) anos, de acordo com a nova regra contida no art. 206 do Novo Código [6].
De logo se estabeleceu consenso de que a regra do art. 206 suplantava aquela contida no artigo precedente, que estabelecia que "A prescrição ocorre em 10 (dez) anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor [7].
A exceção prevista se encontrava na seção que tratava das disposições finais e transitórias, de cuja leitura se depreendia que os prazos permaneceriam os do código antigo na hipótese de, quando da entrada em vigor do novo código, já houvesse transcorrido mais de 10 (dez) anos, ou seja, mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada [8].
Este, portanto, o panorama relativo ao contido no Código Civil de 2002, sobre a prescrição.
03. A relação médico x paciente enquanto relação de consumo. A prescrição na Lei 8.078/90.
Ocorre, entretanto, que a prescrição relativa aos processos movidos em razão de investigação de erro médico não mais possuíam prescrição vintenária desde a edição da Lei nº 8.078/90, mais conhecida como Código de Defesa do Consumidor.
Em ocasiões anteriores, tivemos oportunidade de estabelecer nossa posição quanto ao fato de a relação médico x paciente se apresentar como relação de consumo, e como tal, sujeita aos ditames do Código de Defesa do Consumidor.
O artigo 2º do mencionado diploma legal define o consumidor como "toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final" [9].
O fornecedor, por sua vez, é definido no artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor como sendo "toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços".
Bem se percebe a abrangência, ainda que genérica, da definição apresentada, que busca englobar qualquer pessoa, física ou jurídica, que possa ser capaz de exercer atividade econômica, ainda que seja esta atípica ou eventual. No caso específico, concentramos nossas atenções na prestação de serviços.
O mesmo artigo, em seu parágrafo 2º, define serviços como "qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista". A definição é meramente exemplificativa, uma vez que qualquer atividade remunerada, fornecida no mercado de consumo, é tida legalmente como serviço [10].
Assim considerados (e devidamente transplantados os conceitos para o caso em questão), temos que o paciente – ou usuário de serviços médicos – é o consumidor, para o qual se presta um serviço (o ato médico de forma geral; uma consulta, uma intervenção ou qualquer outro tipo de procedimento), e o fornecedor é aquele profissional que desenvolve sua atividade, de forma remunerada, nos moldes do já mencionado artigo 3º.
Nos parece claro que o paciente, ao contratar a execução de um serviço médico, desde uma simples consulta a um procedimento cirúrgico, seja ele considerado um consumidor dos serviços oferecidos por este profissional. Em contrapartida, este último, ao oferecer seus conhecimentos de forma remunerada a uma variada gama de consumidores, está se enquadrando na definição de fornecedor contida no Código de Defesa do Consumidor (e aí se retorna à expressão "qualquer atividade oferecida no mercado de consumo", já devidamente comentada).
Sílvio Rodrigues [11], civilista de escol, demonstra comungar do mesmo entendimento, ao expor:
"Acho oportuno levantar uma outra questão em matéria de responsabilidade médica que é a de saber se ela pode ser enquadrada ou não dentro do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11-11-1990).
O Código de Defesa do Consumidor regula todas as relações contratuais entre a pessoa que adquire um produto e um serviço como destinatário final (art. 2º) e um fornecedor, que é todo aquele que fornece um produto ou um serviço mediante remuneração. Ora entre o cirurgião e o paciente se estabelece um contrato tácito em que o cirurgião se propõe a realizar cirurgia na pessoa do paciente, mediante remuneração, e se obriga a usar toda a sua habilidade para alcançar o resultado almejado. Trata-se de um contrato de prestação do serviço, pois esse contrato, na linguagem daquele código é toda atividade fornecida no mercado mediante remuneração (art. 3º, § 2º). Aliás, o Código do Consumidor contempla a espécie de serviço fornecido pelos profissionais, tais como médicos, dentistas, etc. ao declarar no § 4º do art. 14 que "a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação da culpa".
O Código de Defesa do Consumidor é lei de ordem pública e de interesse social, e assim se aplica a todos os casos que abrange desde sua entrada em vigor. Isso vem proclamado no seu art. 1º. Portanto parece-me que a relação entre paciente e cirurgião fica abrangida pelo Código de Defesa do Consumidor.
Uma das principais conseqüências desta conclusão é a de que em tais relações os prazos de prescrição para reclamar a reparação do dano derivado da prestação do serviço é de cinco anos (art. 27)."
Daí, compreendida a relação médico-paciente como relação de consumo, inexistem argumentos para evitar que esta seja regida pelos parâmetros reguladores do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que sistema autônomo e prevalente, por designação constitucional.
Assim, a prescrição relativa ao erro médico já era quinqüenária desde a entrada em vigor da Lei 8.078/90, que a regulou em seu art. 27 [12]. A entrada em vigor do novo código civil em nada modificou tal situação, por ser o CDC legislação específica, prevalente, portanto, sobre lei que tenha caráter geral.
04. Prazos prescricionais contra a Fazenda Pública
Nesta seara, há que se observar, também, divergências com relação aos prazos prescricionais em processos nos quais figure em seu pólo passivo o Estado (União, Estados e Municípios).
Há entendimento de que estes seriam regulados por legislação diversa das até aqui mencionadas, e cujas disposições indicam interregno também de cinco anos para a aplicação da prescrição, extinguindo a pretensão a direitos indenizatórios contra a Fazenda Pública.
Sobre a matéria, observe- se a exposição de Neri Tadeu Câmara Souza [13]:
"No que se refere, nos casos de erro médico, à prescrição a favor do Estado – prescrição da pretensão aos direitos pessoais de pacientes contra o Estado – quando o responsável pelo eventual erro seja o ente público prestador do serviço médico-hospitalar que causou dano ao paciente, esta é regida pelo que vem insculpido no Decreto nº 20.910, de 06.01.1932, mormente o que vem disposto no art. 1º desse diploma, que dispõe: ‘As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originaram’. Decreto este com força jurídica de lei, característica de período em que o Chefe de Governo brasileiro legislava.
Em 19 de agosto de 1942 o Decreto-lei n 4.597 regulamentou o que estava disposto no Decreto nº 20.910/32. Vale citar deste Decreto-lei o seu artigo 2º que estabelece: ‘O Decreto nº 20.910, de 06.01.1932, que regula a prescrição qüinqüenal, abrange as dívidas passivas das autarquias, ou entidades e órgãos paraestatais, criados por lei e mantidos mediante impostos, taxas ou quaisquer contribuições, exigidas em virtude de lei federal, estadual ou municipal, bem como a todo e qualquer direito e ação contra os mesmos’. Portanto as autarquias e fundações de direito público estão sujeitas à prescrição de 5 (cinco) anos – prescrição qüinqüenal."
Ousamos, todavia, discordar deste posicionamento.
Acreditamos que também com relação à Fazenda Pública, os prazos prescricionais são de 05 (cinco) anos, mas com fundamento no art. 27 do Código de Defesa do Consumidor. O fato de ser o Estado o causador do dano (através de seus hospitais, postos de saúde, e também por intermédio de seus agentes e prepostos) não elide o fato de que a relação é essencialmente de consumo, e como tal, regulada pela Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990.
Vale lembrar que a Constituição Federal promulgada em 1988, elevou à condição de garantia constitucional a defesa do consumidor. Foi expresso seu artigo 5º, inciso XXXII, ao afirmar: "O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor". Esta foi a primeira manifestação importante do legislador no sentido de reconhecer a vulnerabilidade do cidadão comum nas relações de consumo.
Também na Carta Magna, foi a defesa do consumidor alçada à condição de princípio da atividade econômica, consubstanciada em seu artigo 170, V [14].
Dois anos depois, e em atenção aos princípios constitucionais que assim determinavam, promulgou o Estado o assim chamado Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990). Esta lei tornou-se um marco no sistema jurídico nacional, não só por suas qualidades, mas pela forma como foi absorvida pelo cidadão comum, que nela encontrou instrumento capaz de fazer prevalecer alguns de seus direitos de cidadania mais elementares.
Na lição de Sérgio Cavalieri Filho, em notável ensaio sobre a matéria [15]:
"O que fez a Constituição para possibilitar a criação desse novo direito? Está lá no seu art. 5º, XXXII. A Constituição - e este é um ponto fundamental - separou as relações de consumo do universo das relações jurídicas e as destinou ao Código do Consumidor. Esse, destarte, é o campo de incidência do Código do Consumidor - as relações de consumo qualquer que seja o ramo do direito onde elas venham a ocorrer - público ou privado, contratual ou extracontratual, material ou processual.
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Pois esse é o campo de incidência do Código do Consumidor. Um campo abrangente, difuso, que permeia todas as áreas do direito, razão pela qual venho sustentando que o CDC criou uma sobreestrutura jurídica multidisciplinar, normas de sobredireito, aplicáveis a todos os ramos do direito onde ocorrerem relações de consumo.
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Outra inevitável conclusão que se tira do exposto é a de que o Código do Consumidor não é apenas uma lei geral (como querem alguns), tampouco uma lei especial (como querem outros), mas uma lei específica, vale dizer, um Código de Consumo compreendendo todos os princípios cardiais do nosso direito do consumidor, todos os seus conceitos fundamentais e todas as normas e cláusulas gerais para a sua interpretação e aplicação. Daí resulta que o Código do Consumidor deve ser interpretado e aplicado a partir dele mesmo e não com base em princípios do direito tradicional. Não se pode dar ao CDC uma interpretação retrospectiva, que consiste, na bela lição de Barbosa Moreira, em interpretar o direito novo à luz do direito velho, de modo a tornar o novo tão parecido com o velho que nada ou quase nada venha a mudar."
Todavia, há que se perguntar quais os efeitos práticos desta discussão, uma vez que ambos os ordenamentos jurídicos dispõem prazo prescritivo de 05 (cinco) anos. Quais seriam, em termos processuais, as diferenças com relação à adoção de um ou outro posicionamento?
Ora, esta diferença reside exatamente no momento de início da contagem do termo prescricional. Enquanto o art. 27 do Código de Defesa do Consumidor estabelece que a contagem se dá a partir do conhecimento do dano e de sua autoria, a regra insculpida no art. 1º do Decreto nº 20.910/32 diz que o início da contagem prescricional se dá a partir da data do ato ou fato do qual se originaram.
Tal situação se reveste de especial importância porque, em determinadas situações, a vítima de um dano ocasionado por má prática profissional somente vem a conhecer a existência do problema quando este se manifesta, meses após o procedimento médico ou ato cirúrgico.
Normalmente, o usuário da rede pública de saúde é pessoa de baixa renda, e com menor índice de instrução escolar. Possui, portanto, menores condições de acesso à informação sobre seus direitos. Em teoria, a contagem do prazo a partir da data de ocorrência do fato ou ato danoso, e não de seu efetivo conhecimento, pode tolher de forma implacável e injustificada seu direito à busca pela reparação do dano, mormente quando se verifica que o Direito do Consumidor criou regras de sobredireito aplicáveis a todos, inclusive aos entes públicos, que não podem se furtar a submeter-se a ordenamento jurídico hierarquicamente superior, específico e posterior ao quase centenário decreto em que anteriormente se apoiavam.
