Nos contratos de mútuo, as instituições financeiras podem solicitar ao devedor a apresentação de fiador: essa pessoa garante ao credor satisfazer a obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra, na forma do artigo 818 do novo Código Civil.

O artigo 897 do novo Código Civil prevê a garantia do aval nos títulos de crédito, mas a pessoa casada, para prestar aval, passa a depender da autorização do cônjuge, exceto no regime de separação absoluta, por força do artigo 1.648, inciso III.

A exigência da outorga uxória não se aplica aos títulos regulados por lei especial, na forma prevista no artigo 903 do Código Civil, observa Rodrigo Luís Caparica Módolo, advogado, em seu trabalho "O aval e a autorização conjugal" (Revista do Factoring, São Paulo: Editora Klarear, n. 7, mai/jun 2004, p. 46). A legislação sobre nota promissória, letra de câmbio, cheque e duplicata não exige a assinatura do cônjuge para a validade do aval, acrescenta Rodrigo Módolo. Aplica-se à Cédula de Crédito Bancário a legislação cambial, na forma do artigo 44 da Lei nº 10.931, de 02.ago.2004.

O novo Código Civil, comentou em 09.nov.2002 Otto Steiner Júnior, advogado, introduziu a propriedade fiduciária, a qual corresponde, na realidade, à garantia fiduciária sobre bens infungíveis regulada pela Lei nº 4.728, de 14.jul.65, artigo 66, com a redação dada pelo Decreto-Lei nº 911, de 01.out.69, legislação essa que restou parcialmente revogada. O artigo 1.361 do novo Código considera "fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor."

Steiner afirma permanecer em vigor: a legislação especial sobre a garantia fiduciária sobre bens fungíveis e direitos, prevista na Medida Provisória nº 2.160-25, de 23.ago.2001, artigo 22, consolidada na Lei nº 10.931, de 02.ago.2004, artigo 55, e a legislação especial sobre a garantia fiduciária sobre imóveis, disciplinada na Lei nº 9.514, de 20.nov.97, com as alterações introduzidas pela Medida Provisória nº 2.223, de 04.set.2001, e Lei nº10.931, de 02.ago.2004.

No livro "Direito das Coisas" do novo Código Civil, o Título X (artigo 1.419 a 1.510) rege o penhor, a hipoteca e a anticrese. Nas dívidas amparadas por esses direitos reais de garantia, o bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação.

O penhor sobre direitos regula-o o artigo 1.451, e o penhor sobre títulos de crédito, os artigos 1.458, 1.459 e 1.460. O mercado utiliza muito esses instrumentos para garantia ou lastro de operações de crédito. Os recebíveis, representados por duplicatas, notas promissórias, cheques e outros direitos, asseguram a auto-liquidação do saldo devedor.

O Código Civil de 1916 distinguia e designava de caução o penhor de títulos de crédito.

Nos contratos de mútuo, a pretensão de cobrança prescreve em cinco anos (artigo 206, parágrafo 5^º, I, do novo Código Civil), e nos títulos de crédito, em três anos, ressalvadas as disposições de lei especial (artigo 206, parágrafo 3^º, VIII, do novo Código Civil.

A doutrina e a jurisprudência do século XX passaram a admitir uma revisão das condições dos contratos por meio da intervenção judicial. Isso em situações especiais, porque somente a vontade conjunta das partes pode alterar um contrato, de acordo com o princípio fundamental da obrigatoriedade das convenções, ensina Sílvio de Salvo Venosa, ex-juiz do 1^º Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo (21.fev.2002).

Abuso de direito (desvio do fim social e econômico do contrato, sob a falsa aparência de legalidade), enriquecimento sem causa e excessiva onerosidade são possibilidades de revisão judicial, na opinião de Venosa, o qual, no entanto, adverte: "Questões meramente subjetivas do contratante não podem e nunca devem servir de pano de fundo para pretender uma revisão nos contratos."

Há uma tripla condição para, na forma do artigo 478 do novo Código Civil, o contrato ser modificado por excessiva onerosidade, observa Arnoldo Wald, advogado, professor ("A revisão do contratos", Valor, São Paulo, 26.dez.2002, p. B2). Explica ele: "É preciso, em primeiro lugar, que tenham ocorrido fatos imprevisíveis e extraordinários. É ainda necessário que, em virtude deles, haja não somente a excessiva onerosidade da prestação de um dos contratantes, mas também que a ela corresponda uma extrema vantagem para o outro."

A revisão judicial é uma situação excepcional e não pode ser utilizada desbragadamente com base na teoria da excessiva onerosidade, sentencia Sílvio Venosa, para o qual essa teoria não pode "servir de panacéia para proteger o mau devedor".

A noção de excessiva onerosidade, em geral atrelada à expressão "rebus sic stantibus", tem origem muito antes de Roma. O Código de Hamurabi admitia a revisão no preço das colheitas quando ocorresse uma causa de surpresa. No Direito contemporâneo ocidental, essa noção renasceu após a Primeira Guerra Mundial, lembra Venosa.

Venosa aponta exemplos claros de fatos determinantes de excessiva onerosidade: "a guerra, a revolução, o golpe de Estado, totalmente imprevistos e, no caso pátrio, os planos econômicos que surpreenderam a sociedade no passado". Ele esclarece: "a excessiva onerosidade deve traduzir um fenômeno geral, que atinja a sociedade ou um segmento razoável dela como um todo."

Alerta Venosa: "O Código de Defesa do Consumidor, no artigo 6^º, ao enumerar os direitos básicos do consumidor, dispôs, entre eles, ‘a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas’ . Como se percebe, para proteger o consumidor, a lei consumerista suprimiu requisitos tradicionais, não exigindo, por exemplo, a imprevisibilidade."

O Código de Defesa do Consumidor (CDC), interpreta Arnoldo Wald, tem uma visão unilateral e protege exclusivamente o consumidor; ao contrário, o Código Civil atende aos interesses de ambas as partes e resguarda o espírito do contrato."

As instituições financeiras sempre estão abertas, na hipótese de imprevisibilidade, a restabelecer o equilíbrio nas operações de crédito, mesmo antes da vigência do CDC e do novo Código Civil. No caso de decréscimo de renda mensal do devedor, as instituições financeiras sempre se dispõem a reescalonar o débito e compatibilizar a prestação com a nova renda mensal.

O impedimento de inclusão de devedores em cadastros restritivos de crédito (SERASA, SPC e afins), por conta do ajuizamento de ação revisional de débito, deve ser aplicado com cautela, segundo o prudente exame do juiz, atendendo-se as peculiaridades de cada caso, de acordo com decisão unânime, de 30.out.2003, dos ministros da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no processo RESP 527618-RS.

Não tem respaldo legal obstaculizar o credor do registro nos cadastros de proteção ao crédito apenas e tão-somente pelo fato do débito estar sendo discutido em juízo, nem pelo afã de proteger o consumidor, ressaltou o ministro César Asfor Rocha, relator. Registrou ele: "Devo registrar que tenho me deparado, com relativa freqüência, com situações esdrúxulas e abusivas nas quais devedores de quantias consideráveis buscam a revisão de seus débitos em juízo, que nada pagam, nada depositam e ainda postulam pelo impedimento de registro nos cadastros restritivos de crédito".

O devedor deve demonstrar o efetivo reflexo da revisional sobre o valor do débito e depositar ou, no mínimo, prestar caução ao menos do valor incontroverso. Concluiu o ministro César Asfor Rocha: "É de relevância que o ponto da dívida que se pretende revisionar seja demonstrado e que tenha forte aparência de se ajustar à jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal ou do STJ".

No processo RESP 527618-RS, o STJ confirmou decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, pela qual "o devedor que se encontra discutindo o débito que deu ou poderá dar origem a registros em banco de dados de informações creditícias tem direito à anotação e não à eliminação ou sustação do referido registro".

Marco Aurélio de Melo, presidente do STF, em artigo intitulado "O Judiciário e a Litigância de Má-Fé" (Folha de S. Paulo, São Paulo, 20.nov.2000, p. A3), analisa: uma das principais causas da procrastinação dos feitos é a "interposição sucessiva de recursos, sem qualquer base legal a respaldar o inconformismo"; a solução desse problema é coibir os "recursos protelatórios, sem a mínima possibilidade de frutificarem frente à jurisprudência predominante"; mais importante: a legislação vigente já tem "instrumental hábil para inibir as manobras processuais procrastinatórias".

Apontou o ministro Marco Aurélio esse instrumental: 1) multa de 1% e indenização passível de atingir 20% sobre o valor da causa devidamente corrigido, além da responsabilidade pelas despesas processuais, no caso de "deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso"; a "alterar a verdade dos fatos"; a "usar do processo para conseguir objetivo ilegal"; a opor "resistência injustificada ao andamento do processo"; a "proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; e, ante os termos da recente Lei nº 9.668/98, a interpor "recurso com intuito manifestamente protelatório" (incisos I a VII, artigo 17, do CPC); 2) multa de até 10% relativa a embargos declaratórios que visem a retardar o fim do processo (artigo 538, parágrafo único, CPC) e a resultante da interposição de agravo manifestamente infundado contra decisão de relator prolatada à luz do artigo 557 do CPC (parágrafo 2º nele inserto) no percentual máximo de 10% a incidir também sobre o valor da causa devidamente corrigido, a reverterem em benefício da parte prejudicada com os atos processuais extravagantes (redação decorrente da Lei nº 9.756/98.

Lembrou ainda o ministro Marco Aurélio: "As regras punitivas acima mencionadas advêm do disposto no artigo 14 do CPC, preceito por muitos esquecido: Compete às partes e aos seus procuradores: I – expor os fatos em juízo conforme a verdade; II – proceder com lealdade e boa-fé; III – não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento; IV – não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito".

Deve ser exigido o depósito ou a caução do principal quando se discute em Juízo o pagamento de dívida, sugere Jairo Saddi, advogado, doutor em Direito, professor-coordenador dos cursos de Direito do IBMEC-SP (Gazeta Mercantil, São Paulo, 26.mar.2002, Caderno Nordeste, p. 7). Justifica ele: "Se há alguma discussão sobre a possível onerosidade dos juros cobrados, o mesmo não pode ser dito em relação principal: este é direito da instituição financeira e o Direito não pode servir de mecanismo de tutela do mau devedor, do verdadeiro ‘picareta’ que não quer honrar o seu compromisso.".

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Expressivo número de processos chega aos foros e aos tribunais não para resolução de questões realmente controvertidas, mas para efeito de puro e simples retardamento ou resistência a comandos legais ou contratuais, por vezes indiscutíveis, observa Cláudio Baldino Maciel, desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, presidente da Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB ("Efetividade da Justiça", Folha de S. Paulo, São Paulo, 08.out.2003, p. A3).

Esclarece o presidente da AMB: "O mau pagador, o descumpridor de suas obrigações (em suma, o ‘mais esperto’) utiliza-se das disfuncionalidades do sistema jurídico, de juros de mora irrisórios, vastas possibilidades de recursos e da falta de severa punição pelo descumprimento injustificado das decisões para levar vantagem."

Acaba sendo vantagem dever em juízo, avalia Cláudio Baldino Maciel (Valor, São Paulo, 20.out.2003, p. A12). De alguma forma, o Judiciário está sendo bom para quem não tem direito e mau para quem tem direitos.

"O mau funcionamento do Judiciário interessa aos que se valem de sua ineficiência para não pagar, para não cumprir obrigações, para protelar, para ganhar tempo; mas não interessa ao país", observa Sérgio Renault, secretário de Reforma do Poder Judiciário do Ministério da Justiça ("O Executivo e a reforma do Judiciário", Folha de S. Paulo, São Paulo, 28.out.2003, A3).

A morosidade da Justiça e as deficiências do ordenamento jurídico incentivam a inadimplência das operações de crédito e explicam o elevado "spread" bancário, afirma Armando Castellar Pinheiro, economista do Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), condutor de pesquisa sobre os efeitos da ineficiência judicial sobre o crescimento econômico, divulgada em 19.fev.2003.

Os devedores não vêem a cobrança judicial como uma forma crível de recuperação de crédito, e usam a Justiça como forma de postergar e depreciar seus pagamentos, interpreta Castellar Pinheiro.

O crédito é um dos setores mais afetados pela falta de segurança jurídica e falta de previsibilidade das decisões, observa Castellar Pinheiro. Ele diz:

"Juízes pensam que têm um papel social a cumprir, e que a busca da justiça social justifica decisões que violem contratos. A maioria dos juízes não entende a repercussão de suas decisões para a economia."

"O resultado é que a participação do crédito na produção nacional (PIB) representa hoje apenas 24%, enquanto em países desenvolvidos chega a passar de 100%", alerta Castellar Pinheiro.

No quesito agilidade do Poder Judiciário, 90,8% dos entrevistados atribuíram as qualificações de "ruim/péssima", mostra a pesquisa conduzida por Castellar Pinheiro ("Judiciário melhor favorece economia", Folha de S. Paulo, 19.fev.2003, p. B4). Mas no quesito imparcialidade, 70,4% dos entrevistados atribuíram as qualificações de "bom-ótimo" e de "regular"

Pessoas e empresas recorrem à Justiça para explorar sua morosidade, reconhecem os próprios magistrados, e segundo a pesquisa: 32,7% dos juízes entrevistados responderam ser "muito frequente" essa prática, e 27,5% responderam ser "algo frequente".

Nas ações de cobrança, 73% dos juízes responderam optar por decidir buscando a justiça social, independentemente do respeito ao contrato.

Os juízes de 1º grau não conferem eficácia à norma jurídica, embora as regras tuteladoras do crédito bancário sejam dotadas de fundamento, porquanto o crédito bancário, como alavancador do crescimento econômico, é um valor considerado essencial pela sociedade.

A falta da adesão dos juízes às normas jurídicas expressa a insegurança jurídica, analisa Castellar Pinheiro.

"Uma maneira mais efetiva de introduzir maior proteção aos credores é conscientizar os juízes de que proteger o mau devedor prejudica todos que precisam de crédito, elevando os custos para todos", sugere Castellar Pinheiro.

"A dificuldade e a demora no recebimento de créditos reclamados na Justiça são uma realidade", registra o estudo "Juros e ‘Spread’ Bancário no Brasil", elaborado em outubro/1999 pelo BCB.

Conclui esse estudo: "Existem pessoas e empresas de má-fé que se aproveitam das dificuldades e demoras no processo judicante para não pagar suas dívidas, sob as mais diversas alegações. E, como não poderia deixar de acontecer, os bons devedores pagam pelos maus na forma de ‘spreads’ mais elevados e escassez de crédito."

O Brasil é um continente com ilimitados desafios e infindáveis esperanças. Somos centro de produção e somos mercado de grande consumo. Aqui há futuro certo para tudo. É só querer investir. Há, por certo, alguns obstáculos. Ainda assustam, mas são todos removíveis, observa Edson Vidigal, presidente do STJ, em seu discurso de 06.jun.2004 no Fórum Global de Juízes, Rio de Janeiro. A insolvência é um desses obstáculos. Ninguém quer investir onde há risco de calote. A insolvência é irmã gêmea do calote. A insolvência assusta os investidores, inibe a economia, congela o desenvolvimento.

A morosidade da justiça representa um instrumento de financiamento do devedor. O valor não desembolsado pelo devedor, capitalizado ao longo dos anos, à taxa de juros do mercado, acaba sendo superior ao valor final da obrigação decorrente da decisão do processo. Bancado pelo orçamento do Judiciário (leia-se: do contribuinte), o devedor apropria-se do excedente. A morosidade assegura um subsídio oculto e os favorecidos por essa morosidade querem a ineficiência e a manutenção da complexidade processual, concluiu o ministro Nelson Jobim em seu discurso de posse na presidência do STF em 15.jun.2004.

Uma das razões pelas quais os juros cobrados pelos bancos são altos no Brasil é a desconfiança deles em relação aos tribunais. No Brasil, os bancos demoram para reaver um bem de uma inadimplente. Como resultado, toda a população como um todo perde. Os bancos cobram taxas altas para cobrir as perdas provocadas por uma minoria. Essa minoria não paga e é beneficiada pelos juízes, avalia Kenneth Rogoff, professor da Universidade Harvard, ex-economista-chefe e diretor do Departamento de Pesquisa do FMI (Veja, São Paulo, n. 1862, 14.jul.2004, p. 11).

O sistema bancário do Brasil é bem capitalizado e líquido. A gerência de riscos e as condições dos bancos são muito boas, avalia Malcolm Knight, diretor-gerente do Banco de Compensações Internacionais - BIS (Valor, São Paulo, 23.jul.2004, p. C12). A baixa oferta de crédito decorre de fraquezas de longa data no sistema financeiro, como as dificuldades de recuperação de créditos. A nova Lei de Falências deverá ser um passo importante para fortalecer a intermediação bancária, observa Knight. Os recolhimentos compulsórios exigidos pelo BCB são relativamente altos. Os altos "spreads" são consequência dos elevados recolhimentos compulsórios, além de fatores como a CPMF e os custos de recuperação de créditos. São questões microeconômicas a serem enfrentadas, alerta Knight.

O CMN introduziu medidas para a pulverização do crédito dentro e fora do SFN. O objetivo é aumentar as fontes de recursos e ampliar a oferta do crédito, assim como mitigar os riscos e reduzir os "spreads".

A Resolução nº 2.836, de 30.mai.2001, alterada pela Resolução nº 2.843, de 29.jun.2001, permitiu a cessão de créditos, tanto entre instituições financeiras como para pessoas não-integrantes do SFN. Antes, a Resolução nº 2.686, de 26.jan.2000, autorizou a cessão de créditos para companhias securitizadoras de créditos financeiros. Mais recentemente, a Resolução nº 2.907, de 29.nov.2001, prevê a cessão de créditos para Fundos de Investimento em Direitos Creditórios.

A Resolução nº 3.055, de 19.dez.2002, facultou às entidades fechadas de previdência complementar a aplicação de recursos em cédulas de crédito bancário, a título de investimento na carteira de renda fixa.

A Resolução nº 2.933, de 28.fev.2002, regulamentada pela Circular nº 3.106, de 10.abr.2002, do BCB, introduziu as operações de derivativos de crédito, ainda adstritas ao SFN. Mas as seguradoras e os fundos de pensão, nos EUA e na Europa, podem participar das operações de "swap" de crédito, as quais permitem que uma instituição financeira transfira sua exposição a um determinado risco a outra instituição financeira, ou a outras instituições financeiras, e ganhe mais espaço para realizar novas operações de crédito.

O "swap" é um instrumento mais ágil que a cessão de crédito. Outra vantagem do "swap": o devedor da operação de crédito nunca sabe se seu financiador adquiriu proteção de crédito.