Reforma trabalhista: desoneração da folha de pagamento e segurança jurídica

1. INTRODUÇÃO

Os Projetos de Lei nº. 6787/16 (Reforma Trabalhista) e 4302/98 (Terceirização) são tidos pelo Governo Federal como a necessária mudança nas relações de trabalho e emprego no Brasil, considerando um cenário que hoje regido pela obsoleta Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) foi originariamente promulgada em 1943, data em que o Brasil era um país eminentemente agrário e possuía relações de trabalho completamente distintas das atuais.

O teor da CLT remonta a conceitos do fascismo italiano, apesar de filosoficamente existirem correntes doutrinárias que os ligam ao marxismo, bem como ao Direito Católico Romano, mesmo diante dos inerentes conflitos dessas correntes.

Notadamente, a desoneração da folha de pagamento é o que mais preocupa ao empresariado e aos trabalhadores, já que o custo indireto do empregado reflete na baixa dos postos de trabalho e na diminuição dos salários.

Como exemplo do exposto, uma empresa que não seja optante pelo regime de tributação do Simples Nacional e, que pague os seus empregados por hora trabalhada, possui a seguinte oneração sobre a folha de pagamento:

SITE: GUIA TRABALHISTA

Desta forma, apesar de variável, o custo da oneração da folha de pagamento trazida pela regulamentação da CLT pode chegar a 96,75% do salário do empregado, o que obviamente precisa ser revisto.

Além do custo direto, a CLT ainda traz um engessamento das relações de trabalho no que tange as necessárias e recorrentes alterações das formas de trabalho, além de óbices ao labor em sobre jornada, diferenciações no trabalho da mulher, de menores púberes e maiores de 50 anos.

A ingerência que a CLT/Estado promove nas relações de trabalho traz ainda um custo que provavelmente seja o maior e mais preocupantes de todos, qual seja, a insegurança jurídica que culmina no elevado custo da Justiça do Trabalho.

Atualmente, a Justiça do Trabalho conta com aproximadamente 3 milhões de processos em tramitação, havendo um viés de alta, já que segundo informações do Conselho Nacional de Justiça temos em média a inclusão de 800 mil processos trabalhistas por ano.

Se considerarmos que, atualmente, o Brasil possui cerca de 45 milhões de empregos formais, a relação percentual de empregados que acionam a Justiça do Trabalho no Brasil é elevadíssima. Como exemplo do exposto, em 2016, cerca de 1 milhão e 600 mil de postos de empregos formais foram encerrados, número este equivalente a cerca de 50% dos processos entrantes na Justiça do Trabalho.

Diante desse cenário, o que se espera da Reforma Trabalhista proposta pelo Governo Federal é a alteração do cenário trazido pela CLT e a sua consequente interpretação pela Justiça do Trabalho, trazendo uma necessária (i) desoneração da folha de pagamento, além do (ii) aumento da segurança jurídica para as relações de trabalho.

2. DA REFORMA TRABALHISTA PROPOSTA

O Projeto de Lei nº. 6787/16 denominado pelo Governo Federal como a Reforma Trabalhista propõem a alteração de 6 seis artigos da CLT, mantendo-se incólume todos os demais 916 artigos e legislações esparsas.

As alterações propostas estão inseridas nas seções dos direitos materiais e coletivos, não havendo qualquer alteração na dinâmica dos princípios gerais, conceitos e, em especial, no processo trabalhista.

O modelo filosófico e histórico da CLT permanece inalterado, mantendo-a próxima a paradigmas europeus como o francês e o italiano, todos distantes de modelos mais liberais como é o caso típico dos Estados Unidos.

No Projeto de Lei nº. 6787/16 também há a proposta de alterações na legislação típica do trabalho temporário, porém, com a recente aprovação do PL 4302/98, que também propõem alterações nos limites e forma desse trabalho temporário, é possível que essa parte do PL 6787 seja decotada no texto final.

Com relação ao PL 4302/98, inserido nesta órbita de reforma trabalhista, a terceirização passa a ter uma regulamentação própria, passando-se a permitir a terceirização inclusive da atividade fim.

Desta forma, inicialmente, é preciso ter em mente que as propostas colocadas pelo Governo Federal não são amplas e não promovem a ruptura com a atual estrutura jurídica, processual e filosófica.

Todavia, considerando que uma ruptura com o modelo “não liberal” adotado pela CLT seria algo complexo no âmbito jurídico e político, uma verdadeira reforma teria que, ao menos, promover a (i) desoneração da folha de pagamento e, (ii) o aumento da segurança jurídica para as relações de trabalho.

Contudo, ao se analisar os Projetos de Lei nº. 6787/16 (Reforma Trabalhista) e 4302/98 (Terceirização) é duvidoso o acréscimo de segurança jurídica nas relações de trabalho, bem como questionável a desoneração da folha de pagamento.

Apesar de reformar seis artigos da CLT, a alteração mais significativa e real consubstanciada pelo Projeto de Lei nº. 6787/16 é a possibilidade dos Acordos ou Convenções Coletivas, dotadas das prerrogativas de lei, revogar/reformar/criar alguns direitos em CLT, dentre eles os seguintes:

Veja que, dentre os itens passíveis de convenção entre as partes, não há a supressão direta de qualquer forma de oneração da folha de pagamento, havendo uma nítida preocupação com o controle de horas extras e uma possível supressão do intervalo intrajornada e horas in itinere.

O controle e a regulamentação das horas extras e intervalos é salutar e, indiretamente, reduz eventuais passivos trabalhistas, criando uma relativa segurança jurídica. Porém, não há que se confundir redução de pagamentos/remuneração com a desoneração da folha de pagamento.

A redução do intervalo intrajornada, por exemplo, pode refletir no aumento da produção e da rentabilidade do empregado, equalizando-se proporcionalmente o seu custo, porém, a sua possível supressão parcial em CCT reflete uma perda de direito e, não, uma redução da oneração sobre a folha de pagamento.

Atualmente, os maiores percentuais de oneração da folha de pagamento são o recolhimento do INSS, FGTS, SAT/RAT, Sistema “S” e Salário Educação. Tais recolhimentos demonstram claramente a presença e o peso do Estado nas relações trabalhistas brasileiras.

A discussão sobre a oneração do Estado sobre a folha de pagamento deveria ser o primeiro item de discussão de toda e qualquer reforma trabalhista, porém, até o presente momento, nenhuma alteração foi proposta.

O que o empregador paga para manter um empregado celetista poderia ser revertido em novos postos de trabalho e/ou melhores remunerações, contudo, há um engessamento da receita que não é vinculada e cujo retorno para o trabalhador é no mínimo questionável.

Como exemplo do exposto, em que se pese o FGTS poder ser levantado pelo empregado em algumas hipóteses previstas em lei, a sua correção monetária é ínfima e prejudicial, não se justificando financeiramente a manutenção dessa espécie de “poupança compulsória” sobre a remuneração.

“O dinheiro aplicado no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) acumula perda de 39% para a inflação nos últimos 17 anos. Só no ano passado, a defasagem foi de 1,22%, atrás de todas as aplicações que não envolvem alto risco, segundo a Associação Nacional dos Executivos de Finanças, Administração e Contabilidade (Anefac)”. (www.globo.com)

A justificativa mais plausível para a manutenção do regime do FGTS é a utilização dos recursos pelo próprio Governo Federal em planos habitacionais, ou seja, as relações de trabalho no Brasil custeiam planos de governo que sequer possuem vinculação com o próprio trabalhador.

No que tange ao INSS, sem nos adentrarmos profundamente na correlata “Reforma Previdenciária”, fato é que a manutenção de um regime único, obrigatório e não vinculativo de previdência pública não é vantajoso para o trabalhador se comparado com investimentos privados e/ou institucionais.

Excepcionando a presença do Estado na folha de pagamento do trabalhador, os direitos efetivamente trabalhistas que são calculados como ônus mensal são o 13º salário, as férias e o Descanso Semanal Remunerado, os quais somam no exemplo trazido neste artigo 39,5% sobre a remuneração do empregado.

Na Reforma Trabalhista em análise nenhum desses direitos trabalhistas é relativizado/alterado de forma direta, havendo apenas uma possível alteração indireta no caso do cálculo do DSR com eventuais alterações de jornada, o que na prática é muito pouco se considerarmos que a desoneração da folha de pagamento deveria ser o ato principal da reforma.

Por outro lado, quanto a possibilidade de terceirização ilimitada trazida pelo Projeto de Lei nº. 4302/98, há que se questionar a sua segurança jurídica diante de um cenário legal e conceitual completamente adverso.

Ao se permitir a terceirização da atividade-fim empresarial, o que se espera é a modernização das relações trabalhistas, permitindo a formações de contratos de cunho cível entre empresas, isto é, as prestadoras e as tomadoras dos serviços.

Para os empregados das empresas prestadoras de serviços nada muda quanto a aplicação da CLT e a possibilidade de acionar subsidiariamente as empresas tomadoras dos serviços.

Desta forma, se considerarmos como premissas que as terceirizações serão lícitas, incluindo a manutenção das relações de emprego nas terceirizadas na forma que prevê a CLT, o que de fato irá ocorrer é a migração dos custos da folha de pagamento para as terceirizadas, o que altera a dinâmica da produção e encerra a discussão sobre a legalidade das terceirizações, porém, não altera o custo da folha de pagamento.

O que pode haver, paralelamente, é uma migração de enquadramentos sindicais, dos atuais empregados para empresas de serviços terceirizados, o que pode significar em perdas de direitos convencionais, o que, repita-se, não pode ser confundido com desoneração.

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No aspecto da segurança jurídica, o que pode haver é um aumento das demandas judiciais, ainda que subsidiarias, já que a longo prazo irá se retirar o controle e a manutenção dos empregados de empresas normalmente organizadas e sólidas, passando-se para prestadores de serviços que atualmente são os maiores demandados na Justiça do Trabalho, dada a recorrente instabilidade financeira e descontrole operacional.

Além disso, apesar de o Projeto de Lei nº. 4302/98 vedar o vínculo de emprego entre os empregados e/ou sócios dos prestadores de serviços com as tomadoras, é duvidosa a recepção e aplicabilidade deste instituto perante a Justiça do Trabalho.

Principalmente nos casos de contratação de prestadores de serviços individuais, para a tomadora dos serviços permanecerá, em nosso entender, o risco da declaração do vínculo de emprego pela genérica e consequentemente perigosa redação do artigo 9º da CLT, in verbis:

Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

O artigo 9º da CLT confere um poder imensurável para o Juiz do Trabalho, no momento em que faculta a anulação de todo e qualquer negócio jurídico formado entre as partes se, de fato (presunção da realidade sobre as formas), houverem indícios de situação que desvirtue, impeça ou fraude a CLT.

O “salvo conduto” conferido pelo artigo 9º da CLT é uma das mais fortes demonstrações da sobreposição e presença do Estado sobre os indivíduos, ou seja, a clarificação do caráter “não liberal” da CLT.

O negócio jurídico trabalhista consubstanciado pelo contrato de trabalho celetista, ou, por um contrato cível de prestação de serviços, ou, por um regime societário de serviços, perante a CLT e Justiça do Trabalho pode ser anulado inclusive sem a manifestação das partes envolvidas (ex ofício), o que é a origem de grande parte da insegurança jurídica trabalhista.

No contrato de trabalho celetista, não há a prevalência da vontade e do acerto das partes perante a CLT, sendo indisponíveis direitos que não são constitucionais e, em especial, são individuais. O artigo 444 da CLT clarifica o exposto:

“As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes”.

Desta forma, mantida a CLT na sua forma e princípios, em especial no que tange aos artigos 9º e 444, toda a relação de trabalho no Brasil é insegura, independentemente do instrumento e/ou natureza jurídica pela qual essa relação for constituída, já que o negócio jurídico pode ser revisto perante a Justiça do Trabalho, inclusive sem a necessidade de intervenção dos empregados.

Alterar artigos para conferir maior poder para os Acordos Coletivos não nos parece a solução do atual ambiente de insegurança jurídica.

De certo é que é questionável falar-se em reforma trabalhista quando as estruturas basilares de conceitos, princípios e processo são mantidas incólumes.

No que tange à desoneração da folha de pagamento, partindo-se da premissa da constituição de terceirizações lícitas, em nenhum dos Projetos analisados há uma significativa e direta alteração na oneração sobre a folha de pagamento, cabendo reiterar que o controle de passivos de produção e de direitos não pode ser confundida com a desoneração.

Os Projetos de Lei, estritamente naquilo que definem, podem até significar um avanço principalmente no que tange ao marco regulatório da terceirização, porém, não significam rupturas e/ou alterações passível de mudar o panorama inseguro e oneroso das atuais relações de trabalho.

A alteração do modelo histórico e filosófico da CLT é desejável, porém, é possível construir ainda neste ambiente “não liberal” estruturas jurídicas e processuais mais seguras e modernas, as adequando a nova realidade das relações de trabalho.

Como exemplo do exposto, seguem alterações que deveriam entrar na pauta da dita Reforma Trabalhista para fins de desoneração e aumento da segurança jurídica:

• Regulamentação/Alteração do artigo 9º da CLT, moderando-se os efeitos e os poderes que o artigo confere ao Judiciário e aos Órgãos de Fiscalização.

• Alteração do artigo 444 da CLT, permitindo o livre negócio jurídico, ressalvando-se apenas direitos básicos constitucionais.

• Presunção de legalidade dos negócios jurídicos trabalhistas, permitindo-se a anulação apenas em casos de dolo e/ou fraude.

• Desobrigar contribuições sindicais patronais e de empregados. Contribuição seria associativa.

• Revisão do regime obrigatório de FGTS.

• Revisão do regime único, obrigatório e público de previdência.

• Revisão do SAT/RAT.

• Alteração do artigo 468 da CLT, para permitir alterações contratuais amplas.

• Regulamentação da concessão da Insalubridade e Periculosidade.

• Término da estabilidade gestacional no período do aviso prévio. Início da estabilidade dependeria da ciência do empregador.

• Moderação do livre convencimento motivado dos Juízes na análise das provas. Prevalência das provas documentais. Distribuição equitativa da valência da prova testemunhal, principalmente quando o fato e/ou a prova ser propriamente documental.

• Criar a sucumbência processual também nos casos de relação de emprego. Evitar demandas manifestamente improcedentes e pedidos exorbitantes.

• Regulamentar a desconsideração da personalidade jurídica, partindo-se da premissa de que o atualmente aplicado é genérico, irrestrito e subjetivo, bem como diverso do aplicado nas demais esferas do direito.

• Regulamentar a declaração do grupo econômico, partindo-se da premissa de que o atualmente aplicado é genérico, irrestrito e subjetivo, bem como diverso do aplicado nas demais esferas do direito.

• Regulamentar a sucessão trabalhista, alterando o artigo 10º e 448 da CLT, em especial para criar marcos regulatórios e objetivos de saída, os quais alterações societárias e/ou negócios cíveis entre empresas juridicamente seguros.

• Permitir a prescrição intercorrente.

• Regulamentar a atuação do Ministério Público do Trabalho.

• Regulamentar a atuação do Ministério do Trabalho e Emprego (DRT).

• Regulamentar o Acordo Trabalhista Rescisório, conferindo ao instrumento público e/ou privado caráter extintivo e executório.

• Término da exigência dos Depósitos Recusais para as Reclamadas.

• Possibilidade preferencial de garantia do juízo com bens arrolados pelas Reclamadas.

• Possibilidade de intervenção de terceiros no processo trabalhista.

Os 21 exemplos citados acima trariam para as relações de trabalho um verdadeiro acréscimo de segurança jurídica, além da desejada desoneração da folha de pagamento, consubstanciando a sua numerosa listagem a demonstração de que a dita Reforma Trabalhista proposta pelo Governo Federal possui efeitos questionáveis na sua amplitude, segurança, oneração e validade.

3. CONCLUSÕES

Os Projetos de Lei nº. 6787/16 (Reforma Trabalhista) e 4302/98 (Terceirização), ainda que promulgados em seu inteiro teor, não alteram significativamente as relações trabalhistas atualmente existentes, pois não consubstanciam o aumento da segurança jurídica e, ainda, não desoneram a folha de pagamento.

As alterações legislativas propostas significam um avanço na regulamentação da terceirização e na majoração dos poderes e efeitos dos Acordos Coletivos, porém, não produzem rupturas e/ou alterações passíveis de mudar o panorama inseguro e oneroso das atuais relações de emprego e trabalho.

A presença do Estado na folha de pagamento dos trabalhadores e na regulação e validade do negócio jurídico precisa ser revista e adequada para modelos mais liberais que, em especial, confiram maiores prerrogativas e segurança para a vontade e acordo entre as partes.

A atribuição, pelo Governo Federal, da etimologia “reforma” para alterações em seis artigos da CLT, e na regulamentação da terceirização, parece-nos, no mínimo, questionável, considerando que as estruturas da CLT e a dinâmica do processo do trabalho não foram alteradas.

A verdadeira Reforma Trabalhista não necessariamente precisaria alterar toda a estrutura celetista. Porém, é necessário atuar em pontos nevrálgicos que consigam trazer ao negócio jurídico trabalhista uma maior segurança jurídica, além de alterações pontuais no regime processual, adequando-se a prática da Justiça do Trabalho para regulações menos controversas e subjetivas.