O pré-questionamento ficto resta configurado quando, por exemplo, a parte recorrente suscita a matéria constitucional ou concernente a lei federal na apelação, mas o acórdão não se manifesta acerca da matéria suscitada. Nesse caso, a parte inconformada interpõe embargos declaratórios que são desprovidos. A despeito do desprovimento desses embargos, a matéria é considerada pré-questionada quando levada aos tribunais superiores. Tais embargos são conhecidos por parte da doutrina [1]- [2] como "embargos de declaração pré-questionadores".
Esse é um tema que sempre gerou séria controvérsia, ora admitido, ora desconsiderado nas decisões proferidas por nossas cortes superiores. Cabe ressaltar que, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, com a edição do enunciado n. 211 da súmula do referido tribunal, essa discussão praticamente chegou ao fim, persistindo, entretanto, no âmbito do Supremo Tribunal Federal.
Vejamos o que diz o enunciado n. 211 da súmula do Superior Tribunal de Justiça: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo".
No Superior Tribunal de Justiça, via de regra, não são conhecidos, por falta de pré-questionamento, os recursos especiais fundados apenas em matéria ventilada pela parte, que, mesmo com a oposição de embargos de declaração com o intuito de que o julgador a quo sanasse sua omissão, não foram apreciadas no acórdão de 2ª instância. A apreciação da matéria na decisão recorrida é imprescindível para a caracterização do pré-questionamento.
Tem a parte, entretanto, meios para que a omissão não sanada pela oposição declaratórios seja corrigida. Esta deve interpor recurso especial baseado na alínea "a" do artigo 105 da Constituição Federal, evocando violação ao pressuposto estabelecido pelo artigo 535, II, do Código de Processo Civil, qual seja, a omissão no acórdão de questão suscitada.
Sendo esse recurso especial provido, ou seja, se o Superior Tribunal de Justiça constatar que houve omissão, o acórdão é anulado, devendo os autos retornarem à segunda instância para a apreciação da questão omitida no julgamento anterior. Só após isso, a parte poderá interpor o recurso especial fundamentado na matéria que pretendia inicialmente.
Vejamos alguns julgados acerca do tema:
"EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO APESAR DA OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SÚMULA 211/STJ. CPMF. ALÍQUOTA ZERO. ARRENDAMENTO MERCANTIL. LEI N. 9.311/96, ART.8º, III E § 3º. PORTARIAS 06/97 E 134/99 DO MINISTRO DA FAZENDA. 1. "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo."(Súmula 211 do STJ). 2. Negando-se o tribunal de 2ª instância a emitir pronunciamento acerca dos pontos tidos como omissos, contraditórios ou obscuros, embora provocado via embargos declaratórios, deve a recorrente especial alegar contrariedade ao art. 535 do CPC, pleiteando a anulação do acórdão. 3. As empresas que realizam arrendamento mercantil são equiparadas às instituições financeiras, sujeitando-se, assim, à redução da alíquota a zero na CPMF. Ratio essendi do inciso III, do art. 8º da Lei 9.311/96. Precedentes jurisprudenciais. 4. Dessume-se da análise do artigo 8º, III, e § 3º da Lei n. 9.311/96 e do artigo 3º, XXVI, das Portarias n. 06/97 e 134/99 do Ministro da Fazenda, que o benefício da alíquota zero da CPMF aplica-se às empresas de arrendamento mercantil, uma vez que a própria lei prevê que o favor fiscal restringe-se às operações que estão enumeradas no ato do Ministro de Estado da Fazenda. 5. Consoante assentado em precedentes, o leasing é considerado uma operação financeira, porquanto encerra financiamento da arrendadora ao arrendatário. Em conseqüencia, a operação é incluída entre as operações bancárias. Deveras, no Brasil as empresas de arrendamento mercantil são controladas e fiscalizadas pelo Banco Central (Lei n. 6.099, de 1974, art. 7º). 6. Precedente (Resp n. 332.485/RJ). 7. Recurso especial improvido." [3][sem grifo no original]
"EMENTA: PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL - RECURSO ESPECIAL - ADMISSIBILIDADE - FALTA DE PREQUESTIONAMENTO (SÚMULA 211/STJ) - DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADO, NA FORMA DOS ARTS. 541, PARÁGRAFO ÚNICO DO CPC E 255 E PARÁGRAFOS DO RISTJ. 1. O STF, no RE 219.934/SP, prestigiando a Súmula 356 daquela Corte, sedimentou posicionamento no sentido de considerar prequestionada a matéria constitucional pela simples interposição dos embargos declaratórios, quando a questão havia sido devolvida ao Tribunal a quo por ocasião do julgamento do apelo, mesmo que o Tribunal se recuse a suprir a omissão. 2. O STJ, diferentemente, entende que o requisito do prequestionamento é satisfeito quando o Tribunal a quo emite juízo de valor a respeito da tese defendida no especial. 3. Recusando-se a Corte de Segundo Grau a deliberar sobre o dispositivo infraconstitucional supostamente violado, apesar de interpostos os declaratórios, o recurso especial deve ser formulado mediante alegação de ofensa ao art. 535 do CPC, sob pena de incidir nas disposições da Súmula 211/STJ. 4. Para que se caracterize o dissídio, faz-se necessária a demonstração analítica da existência de posições divergentes sobre a mesma questão de direito. 5. Agravo improvido." [4][sem grifo no original]
Entretanto, apesar do expresso na súmula 211, a tese jurídica acima descrita, não é pacífica no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. Ultimamente, o Ministro Peçanha Martins, da segunda turma, que anteriormente considerava que "Se o Tribunal a quo, mesmo após a oposição dos declaratórios deixa de apreciar questões suscitadas, deve o recorrente, ao manifestar este apelo especial, alegar violação ao art. 535 do CPC, sob pena de aplicação das Súmulas 282 STF e 211 STJ." [5], passou a entender que o tribunal de apelação deve pronunciar-se acerca da matéria suscitada pela parte. Não o fazendo, mesmo após a interposição pela parte de embargos declaratórios para sanar a omissão apontada a matéria deveria ser considerada pré-questionada, assim como faz o Supremo Tribunal Federal.
Vejamos o que externou o Ministro em voto-vencido de recente acórdão relativo ao tema:
"Presidente, parece-me que a posição do Supremo Tribunal Federal estaria mais consentânea com a celeridade do processo, porque evitaria a volta ao tribunal a quo com o óbice de não podermos obrigá-lo a rejulgar.Além do mais, estamos todos hoje defendendo, aliás, contra o meu voto inicial, a súmula vinculante. Ora, se a mais alta Corte do País segue uma orientação, parece-me que não deveríamos discrepar, sobretudo se não temos o respaldo da lógica e da celeridade.
Em razão disso, peço vênia para, daqui por diante, ficar vencido e aplicar a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. " (6)
Assim como o Ministro Peçanha Martins, o Supremo Tribunal Federal considera configurado o pré-questionamento nesses casos, sustentando que sua admissibilidade decorreria do disposto no enunciado n. 356 de sua súmula, que dispõe, in verbis: "O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento."
Ou seja, nossa corte suprema interpreta o enunciado supracitado no sentido de que, tendo a matéria constitucional supostamente violada sido suscitada pela parte mas não mencionada no julgamento do tribunal a quo, se forem opostos embargos de declaração a matéria é considerada pré-questionada, não interessando o fato de os embargos não terem sido providos, e o recurso extraordinário com fundamento nessa matéria é conhecido.
Vejamos o que diz a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ao analisar a questão:
"EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. - O acórdão recorrido não ventilou a questão da revogação do artigo 102 do Código Penal Militar pelo artigo 125, § 4º, da Constituição, nem foi ela objeto de embargos de declaração, faltando-lhe, assim, o indispensável prequestionamento (súmulas 282 e 356). Recurso extraordinário não conhecido." (7)
"EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITO MODIFICATIVO. - Procedência da alegação de omissões do acórdão embargado, especialmente no tocante às questões relativas ao artigo 5º, XXXVI, da Constituição e da não-observância da súmula 339 que se funda nos princípios constitucionais da separação dos Poderes e da legalidade na fixação de vencimentos. - Ofensa pelo aresto recorrido extraordinariamente ao disposto no artigo 5º, XXXVI, da Carta Magna que por ele foi erroneamente aplicado, bem como inobservância do disposto na súmula 339.
Embargos declaratórios recebidos com efeito modificativo, para alterar-se a conclusão do acórdão ora embargado no sentido de se conhecer do recurso extraordinário e se [sic] lhe dar provimento." (8)
"EMENTA: I. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: PREQUESTIONAMENTO: SÚMULA 356. O que, a teor da Súm. 356, se reputa carente de prequestionamento é o ponto que, indevidamente omitido pelo acórdão, não foi objeto de embargos de declaração; mas, opostos esses, se, não obstante, se recusa o Tribunal a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte, permitindo-se-lhe, de logo, interpor recurso extraordinário sobre a matéria dos embargos de declaração e não sobre a recusa, no julgamento deles, de manifestação sobre ela. II. Sentença normativa: inexistência de coisa julgada material. Sentença normativa - embora editada por órgão jurisdicional ao cabo de um processo -, é forma de edição de normas gerais e abstratas e, por isso, não faz coisa julgada material: a correção de sentenças em dissídios individuais que não lhes aplique as normas gerais ou as aplique erroneamente se faz mediante recurso de revista (CLT, art. 896, b), do mesmo modo previsto para a revisão das decisões contrárias à lei: o que a respeito se decida na revista, contudo, não pode ser questionado em recurso extraordinário fundado na violação da coisa julgada." (9)
Apesar de os julgados supracitados representarem o entendimento da maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal, cabe ressaltar que, assim como ocorre no Superior Tribunal de Justiça, existe posicionamento contrário na própria Corte Suprema a respeito da admissibilidade do pré-questionamento ficto.
Em voto proferido no julgamento do RE 219.934, onde o Tribunal Pleno pacificou a jurisprudência no sentido de que bastaria ter havido a interposição, no momento oportuno, pela parte, de embargos de declaração para que esteja configurado o pré-questionamento, o Ministro Marco Aurélio manteve-se firme em sua convicção solitária, já demonstrada em julgamentos anteriores [10]- [11]- [12]- [13], acerca da impossibilidade da interposição de recurso extraordinário em casos semelhantes ao supramencionado por ausência de pré-questionamento, conforme veremos a seguir:
"VOTO:
[...]
Sabemos que dois vícios podem macular uma decisão lato sensu: o de procedimento e o de julgamento. Com o primeiro, quando olvidado um dispositivo instrumental, claudica-se na arte de proceder; no segundo, erra-se na aplicação de um preceito material, envolvendo a interpretação de uma norma substancial. O que incumbia ao Estado de São Paulo veicular nas razões do extraordinário? O vício de julgamento, transferindo ao Supremo Tribunal Federal a apreciação dos embargos declaratórios que não foram julgados quanto à matéria de fundo? A resposta é desenganadamente negativa. Deveria ter argüido o defeito de procedimento, articulando a deficiência na entrega da prestação jurisdicional, a nulidade, no que não examinada uma certa matéria de defesa. E não o fez. O que é o prequestionamento? Qual a sua razão de ser? Como fica configurado? Por ato da parte? Não, concretiza-se mediante o debate e a decisão prévios do tema jurígeno versado nas razões do extraordinário. Tem uma razão de ser que está na existência, no tocante ao recurso interposto, de um pressuposto de recorribilidade específico; está na necessidade de proceder-se a cotejo para dizer-se enquadrado, ou não, o extraordinário em uma das alíneas do inciso III do artigo 102 do que assentado pela Corte de origem – e aqui, em se tratando do concurso público e, também, da época da aposentadoria, nada foi discutido – à luz do dispositivo constitucional que se aponta como vulnerado.
Senhor Presidente, a matéria – sedutora é certo – veiculada nas razões do extraordinário, não consta, como decidida, do acórdão proferido. Não se pronunciou o Colegiado relativamente à defesa apresentada.
Este recurso extraordinário – e, diria o Ministro Francisco Rezek, "não podemos baratear o recurso extraordinário" – visa a uma única coisa: transferir a esta Corte o julgamento dos declaratórios que, repito, não foram apreciados como deveriam ter sido, consignado a Corte de origem a inexistência do concurso público e a irrelevância da segunda matéria de defesa, que é a ligada à época da aposentadoria.
Senhor Presidente, não conheço do extraordinário, que padece da ausência do indispensável prequestionamento."
Interessante notar que, ao contrário do que ocorre quando o assunto é a explicitude ou não da matéria objeto do recurso, onde o Superior Tribunal de Justiça é mais flexível e conhece do recurso especial fundado em questão pré-questionada implicitamente ao passo que a esmagadora maioria dos Ministros do Supremo Tribunal Federal [todos, menos o Ministro Marco Aurélio] só admitem o pré-questionamento explícito, no caso do pré-questionamento ficto observa-se outro panorama, dessa forma descrito por Cássio Scarpinella Bueno: [14]
"o conceito de prequestionamento bifurcou-se: para o Supremo Tribunal Federal, em função da sua Súmula 356, prequestionamento é, rigorosamente, aquilo que nega o seja o Superior Tribunal de Justiça por intermédio de sua recente Súmula 211. O que para aquele Tribunal é chamado de prequestionamento (ficto), é, para este, a partir das considerações constantes no trabalho aqui enfocado em primeiro plano, chamado de "ritual" e "cerimonial". Prequestionamento é coisa diversa, justamente o que falta na decisão recorrida e o que não pode ser suprido pela ‘ficção’ criada e implementada pela Súmula 356 do Supremo Tribunal Federal."
Ante o exposto, nota-se que o Superior Tribunal de Justiça, na maioria dos casos, é extremamente rigoroso e não considera pré-questionada matéria não mencionada no acórdão proferido pelo tribunal a quo, mesmo tendo sido ventilada oportunamente pela parte e também não importando a oposição de embargos declaratórios para sanar a omissão. Conforme já demonstrado, a parte vê-se obrigada a interpor dois recursos para ver julgada a suposta violação à lei que trouxe à baila: um deles baseado no artigo 535, II do Código de Processo Civil com o intuito de sanar a omissão na decisão e, posteriormente, outro relativo à matéria violada.
Já no âmbito do Supremo Tribunal Federal, a matéria é tida, pela quase totalidade dos julgadores, por pré-questionada apenas pela oposição de embargos declaratórios visando sanar a omissão do julgador de 2ª instância, sendo, portanto, este tribunal, considerando-se o entendimento de sua jurisprudência preponderante, bem menos burocrático que o pacificado no Superior Tribunal de Justiça.
Notas
1 MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3ª ed rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 115-116.
2 NERY JÚNIOR, Nelson & ANDRADE NERY, Rosa Maria, Código de Processo Civil comentado. 5. ed., São Paulo: RT, 2001.
3 STJ, 1ª Turma, REsp 512.251 - PR, relator Ministro Luiz Fux, j. 04.12.2003, DJU de 09.02.2004.
4 STJ, 2ª Turma, REsp 512.399 - RJ, relatora Ministra Eliana Calmon, j. 09.12.2003, DJU de 08.03.2004.
5 STJ, 2ª Turma, EDREsp 196.470 - RS, relator Ministro Peçanha Martins, j. 19.08.2003, DJU de 28.10.2003.
6 STJ, 2ª Turma, REsp 553.793 - PE, relatora Ministra Eliana Calmon, j. 20.11.2003, DJU de 22.03.2004.
7 STF, 1ª Turma, RE 362.605 - MS, relator Ministro Moreira Alves, j. 25.03.2003, DJU 02.05.2003.
8 STF, 1ª Turma, RE 216.482 ED - SC, relator Ministro Moreira Alves, j. 25.03.2003, DJU 02.05.2003.
9 STF, 1ª Turma, AI 173.179 AgR - SP, relator Ministro Sepúlveda Pertence, j. 24.06.2003, DJU 01.08.2003.
10 STF, 2ª Turma, RE 129.877 - SP, relator Ministro Marco Aurélio, j. 03.11.1992, DJU 27.11.1992.
11 STF, 2ª Turma, AgRRE 146.660 - SP, relator Ministro Marco Aurélio, j. 20.04.1993, DJU 07.05.1993.
12 STF, 2ª Turma, AgRRE 146.660 - SP, relator Ministro Marco Aurélio, j. 20.04.1993, DJU 07.05.1993.
13 STF, 2ª Turma, RE 162.308 - AM, relator Ministro Marco Aurélio, j. 29.05.2001, DJU 14.09.2001.
14 BUENO, Cássio Scarpinella. Pré-questionamento – Reflexão sobre a Súmula 211 do STJ, In NERY JÚNIOR, Nelson e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos Polêmicos e atuais dos recursos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p.77.
