1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

Para Joaquim B. Barbosa Gomes (2001) as ações afirmativas (ou discriminações positivas) podem ser definidas como políticas públicas ou privadas voltadas à concretização do princípio constitucional da igualdade material e à neutralização dos efeitos da discriminação racial, de gênero, de idade, de etnia e de compleição física. Referido conceito se harmoniza com quase toda a doutrina nacional que se ocupa do assunto (cf. Piovesan, 1998; Rocha, 1985; entre outros).

A primeira vista, entretanto, este conceito limita o instituto da discriminação positiva e traz à tona uma série de indagações que merecem ser objeto de uma reflexão mais aprofundada.

Em primeiro lugar, da análise conceitual indicada fica evidenciado o conteúdo teleológico "igualador" das políticas públicas afirmativas. Esta confessada finalidade já desenha uma séria perplexidade, à luz do princípio do pluralismo, previsto logo no preâmbulo da nossa Constituição Federal. Ora, uma sociedade que faz firme opção pelo pluralismo não pode pretender "igualar" as pessoas. Ao contrário, deve buscar, com todo vigor, assegurar dignidade às minorias. Além disto, a mais consistente fundamentação axiológica da ética afirma a necessidade do "respeito às diferenças de toda ordem, como expressão da riqueza humana e social" (Boff, 2004:48) a partir do qual deve ser constituída uma sociedade democrática, pluralista, multiétnica e plurireligiosa.

Em uma outra vertente, percebe-se que emerge do conceito tradicionalmente usado uma preocupação em garantir a ascensão social de determinados grupos desprotegidos socialmente. É certo que algumas políticas de discriminação positiva devem buscar, com efeito, garantir mecanismos de melhoria das condições econômicas de parcela da população. Contudo, o instituto não se pode se restringir unicamente à esta finalidade. Existem alguns grupos cuja proteção meramente econômica não seria sequer relevante ^[1] para promovê-los socialmente. Aliás, a exasperação do conteúdo econômico das medidas discriminatórias corresponde a uma adequação indevida (às vezes irrefletida) ao metadiscurso neo-liberal que, consoante se demonstrará, representa a causa primeira da exclusão social que o instituto, por princípio, tenciona combater.

De outro lado, a adoção do critério meramente quantitativo (minorias) para a determinação dos destinatários das ações afirmativas não pode ser aceito sem reservas. É fato que em alguns casos os grupos carentes de proteção não constituem propriamente uma minoria, como pode ser observado, no Brasil, com relação aos miseráveis, que constituem a grande maioria da nação, ou os analfabetos, que correspondem a 60% da população brasileira (Boff, 2004:31). Resulta, portanto, absolutamente insuficiente o aspecto conceitual quantitativo para a definição das possibilidades das medidas de discriminação positiva.

A vinculação das ações afirmativas a "raça, gênero, idade, etnia e compleição física" também não revela o problema em sua inteireza. Referidos critérios excluem da proteção um contingente incalculável de pessoas inseridas em contexto social desfavorável que não se encaixam na diagramação invocada e que, no entanto, também devem ser consideradas desprotegidas socialmente e, portanto, objeto de políticas afirmativas. Tomem-se como exemplos os trabalhadores rurais sem terra, os urbanos sem teto, e tantos outros.

Uma outra questão não respondida até o momento pelos estudiosos do assunto prende-se à explícita impossibilidade de estabelecimento de critérios invariáveis para a determinação do que seja uma minoria desprotegida socialmente, situação que poderia efetivamente constituir-se numa exasperação da injustiça social. É perfeitamente possível supor, por exemplo, que existam alguns poucos negros de classe média alta em melhores condições que muitos brancos pobres numa disputa por uma vaga em uma instituição de ensino superior. O sistema de cotas, ao menos do ponto de vista do branco pobre mencionado, que também é um excluído, se revelaria profundamente injusto.

Além disto, o que se observa é que tem sido constantemente posta em questão a dívida social da nação com relação aos povos negros como medida justificadora das ações afirmativas, notadamente o estabelecimento de cotas. Sem dúvida esta dívida social existe e é latente. Ocorre que ela não atinge somente aos negros, já que se estende a um universo maior de pessoas marginalizadas e excluídas pelo modelo econômico adotado na sociedade. A perversa e injusta distribuição da propriedade rural, por exemplo, representa igualmente uma dívida social para com os trabalhadores historicamente oprimidos pelo processo de concentração da riqueza.

Alguns aspectos práticos das ações afirmativas, tal qual é considerada hoje em dia, poderiam conduzir a sérias antinomias no precário sistema de proteção social. Refere-se aqui à possibilidade, até certo ponto comum, de determinadas pessoas pertencerem a duas ou mais situações de marginalização social. Seria o caso, por exemplo, de uma pessoa negra também ser homossexual. A condição de negro enseja demandas sociais específicas, muitas vezes ausentes na condição de homossexual e vive-versa. Pretender a homogeneização de soluções afirmativas, nestes casos, poderia conduzir a injustiças ou, no mínimo, revelar-se insuficiente para o enfrentamento do problema.

Pode ocorrer, outrossim, que uma pessoa apresente-se como integrante de um grupo desprotegido socialmente mas não se ajuste ao modelo de proteção fulcrado objetivamente na necessidade. Seria exemplo desta hipótese um preso com boa condição econômica. Quase todas as medidas costumeiramente adotadas para a promoção do reeducando assentam-se no estabelecimento de garantias econômicas visando impedir a reincidência delituosa. Estas medidas, entretanto, restariam insuficientes e até certo ponto injustas quando relacionadas ao recluso com boa situação financeira. Em razão do exposto, não se concebe a linearidade absoluta como sendo pressuposto inarredável para as medidas de discriminação positiva.

A doutrina alienígena parece ostentar uma visão mais abrangente das medidas de discriminação positiva. Fala-se até mesmo num Direito Antidiscriminatório (Unzueta, 1997), assentado, entretanto, em um caráter grupal ^[2]. Ocorre que, neste cenário, ficaria excluída a possibilidade de utilização das medidas de discriminação positiva ao indivíduo que não se encaixe em um modelo previamente estabelecido, situação que pode redundar em grande injustiça e limitar injustificadamente as possibilidades das medidas protetivas.

A síntese até aqui realizada parece demonstrar a necessidade de uma visão mais sistemática e menos fragmentária das medidas de discriminação positiva com o fito de determinar uma ampliação de seus horizontes de efetivação, finalidade que deve ser buscada vigorosamente por todos aqueles que fazem do Direito sua profissão e da justiça a sua opção existencial. A tese da ampliação dos horizontes do conceito tradicionalmente empregado traz como corolário lógico a inclusão de pessoas em novos cenários de implementação de medidas antidiscriminatórias. É exatamente este o objetivo do presente estudo.

2. UM NOVO CONCEITO DE DISCRIMINAÇÃO POSITIVA ^[3]

O problema da discriminação positiva é um dos mais relevantes e complexos da atualidade e merece cuidadosa análise. Pensamos que a solução para as indagações apontadas deva resultar de um diálogo com a crítica que, sobretudo Adorno, faz do sistema de homogeneização capitalista, bem como da idéia de espaço público desenvolvida por Hannah Arendt. Estes pensadores talvez possam nos indicar pistas seguras no sentido da exata compreensão do instituto. Mas essencialmente será em Heidegger que se buscará o referencial teórico capaz de determinar as conclusões que se pretende apontar.

A finalidade é indicar a incorreção das teorias que pretendem limitar o alcance de medidas de discriminação positiva e, ao mesmo tempo, explicitar possibilidades hermenêuticas para a afirmação do discurso de indivíduos inseridos num contexto social desfavorável.

Em primeiro lugar deve ser justificada a opção realizada pelo termo discriminação positiva em detrimento de ação afirmativa ^[4]. Entendemos, à exemplo de Paulo José Freire Teotônio (2004), que a utilização da expressão "ação" deve ser evitada na nossa tradição jurídica pela possibilidade de acentuação do caráter instrumental do instituto em prejuízo de sua natureza substancial, melhor delineada na idéia de discriminação positiva.

Para nós, o instituto da discriminação positiva deve ser considerado como o conjunto de medidas públicas ou privadas de atendimento a demandas específicas de pessoas individualmente consideradas, mas inseridas em um contexto social desfavorável, potencialmente capazes de promover alguma mudança social. Esta assertiva já apresenta a totalidade das armas que serão utilizadas na batalha.

O primeiro aspecto do conceito sugerido é a reconstrução substancial da individualidade. O destinatário de qualquer medida antidiscriminatória deve ser o indivíduo inserido dentro de um grupo social e não o próprio grupo em si. A vinculação do problema da discriminação positiva a um determinado grupo social, para nós, pode esvaziar o instituto de sua compleição fundamental, na medida que acentua apenas um lado da moeda, que é o da ontologia do processo de formação de normas jurídicas ou, no dizer de Heidegger (2004), do estabelecimento do direito inautêntico (este problema será retomado adiante com maior vagar). Entendemos que mais importante do que o processo de eclosão de uma regra geral e abstrata emanada do Estado relacionada à discriminação positiva, são os momentos ontológicos de concreção do fenômeno jurídico na situação específica. É por isto que se tenta por em relevo a individualidade do ator social, já que é exatamente nela que se vai delinear os contornos definitivos do instituto ^[5].

Uma outra característica do conceito proposto é a exclusão deliberada do propósito "igualador" da discriminação positiva. Com isto não se quer negar que, em alguns momentos (talvez na maioria deles), a discriminação positiva objetive a redução das desigualdades sociais. Contudo, para nós, o instituto pode se prestar a outras possibilidades de defesa de indivíduos inseridos dentro de contextos sociais desfavoráveis. É por isto que a igualdade, embora muitas vezes buscada, não pode ser considerada como essência das medidas.

A consideração da condição existencial do homem que vive em sociedade e do papel que o Estado e a própria sociedade representam no cenário da vida cotidiana são premissas fundamentais do conceito sugerido. Com efeito, entendemos que todos os mecanismos de controle social devem objetivar o estabelecimento de possibilidades de melhoria das condições existenciais das pessoas. Num contexto democrático politicamente avançado o respeito às condições individuais é corolário supremo do princípio da pluralidade social.

O conceito abre-se, lado outro, para a hermenêutica como ontologia fundamental, consoante adiante se verá, e não se distancia da absoluta necessidade de consideração dos horizontes de afirmação do Direito (o da produção da norma e o da efetiva concreção do fenômeno jurídico). Através desta ampliação dos horizontes do instituto pode-se superar a idéia de que ele se encerre no estabelecimento de cotas para determinados grupos minoritários. Esta nova perspectiva promove uma abertura para infinitas possibilidades, através da realização de uma ontologia. Referida abertura permite uma nova leitura dos enunciados jurídicos à luz de uma crítica ideológica dos valores fundados pelo neoliberalismo.

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Ao considerar a possibilidade de contextos sociais desfavoráveis, do conceito proposto irradia-se uma veemente crítica do sistema capitalista de produção, fenômeno propulsor do aumento das desigualdades sociais e da determinação de exclusão e marginalização de pessoas inseridas em uma situação concreta opressora. Sem a consideração das causas do fenômeno justificador das medidas antidiscriminatórias, todas as soluções apontadas não passariam de paliativos.

Toda medida de discriminação positiva, além disto, deve resultar na possibilidade de acarretar uma mudança social, ainda que não relevante, mas mensurável objetivamente. Vale dizer, para evitar o abstracionismo e a banalização do instituto, é necessário que as medidas, ainda que concretamente atinjam um único indivíduo, possam representar alguma possibilidade de transformação social, o que equivale à problematização elevada à consciência pública. Toda hermenêutica das discriminações positivas deve ser libertadora e, nesta medida, constituir-se em uma denúncia dos perversos efeitos do sistema social.

Mas é de todo conveniente analisar detidamente cada um dos elementos informadores do conceito sugerido, à luz de uma releitura atenta de alguns postulados da teoria geral do direito.

3. FUNDAMENTOS DO FENÔMENO JURÍDICO E RECONSTRUÇÃO DA INDIVIDUALIDADE

O fenômeno jurídico é algo extremamente complexo. Seus fundamentos têm sido constantemente buscados, mas ainda pouco consenso se estabeleceu até hoje acerca deles. Suas implicações, de outro lado, são decisivas para a existência da sociedade. Um complicador a mais deve ser apontado. Trata-se do fato do Direito ter sido utilizado nas diversas sociedades como poderoso instrumento de afirmação da ideologia dominante, que procurou ajustar o discurso jurídico à proposta que a inspirou. Esta nefasta associação descaracteriza completamente o Direito e o que emerge dela é uma desfiguração explícita ou, em outras palavras, um amontoado de mecanismos esparsos e assistemáticos de controle social, completamente ajustados à hipocrisia dos detentores do poder econômico, interessados na manutenção de um modelo não inclusivo e degradante da condição existencial de vários seres humanos.

De qualquer maneira, uma primeira constatação que parece evidente é a de que o homem que nasce, cresce e vive em sociedade é "diferente daquele que se desenvolveria isolado do convívio com seus semelhantes" (Souto, 2004:23). O comportamento social é extremamente complexo uma vez que resulta da interação de vários fatores, alguns internos outro externos.

De outra parte, a natureza do ser humano permite a suposição de que ele sempre atue com uma finalidade (Souto, 2004), ou visando algum objetivo. O processo de coletivização do homem é imanente à sua condição existencial. Com efeito, desde cedo ele percebe (às vezes sem se dar conta disto) os benefícios de viver em comunidade.

O ser humano enuncia juízos morais (Tugendhat, 2000:12). Aristóteles ^[6] sustenta que nossa linguagem encontra-se impregnada destes juízos, os quais ele chama de afetos, e que consistem em sentimentos negativos ou positivos (prazer e desprazer) diante de um determinado acontecimento. O pensamento aristotélico tem servido de fundamento para as mais variadas teorias sobre a ética ^[7]. Lado outro, a reciprocidade deste processo é fato inconteste, já que o ser humano, dentro do grupo, aspira sempre, em maior ou menor grau, uma aprovação social (Souto, 2004). Parece possível concluir, portanto, que a atuação ética do homem, que encontra seu fundamento na liberdade, é conseqüência imanente de seu processo associativo e sua origem confunde-se com ele.

Ocorre que a coletivização tende a sufocar a individualidade do homem. As respostas que o ser humano oferece a estímulos em sociedade são cada vez mais padronizadas. Esta padronização social, entretanto, somente é aceita pelo ator social através de uma permanente tensão, onde ele busca a todo tempo encontrar-se com o seu próprio ser, perdido em meio a respostas prontas e comportamentos cotidianos cada vez mais previsíveis (Heidegger, 2004). A existência de uma pessoa é marcada pela busca da individualidade perdida no processo de coletivização.

A possibilidade do homem atingir o coletivo tem suas raízes, portanto, na sua própria liberdade, muitas vezes mitigada no processo de associação com seus semelhantes. É certo que esta liberdade associativa do homem, fundada em sua individualidade, é difícil de ser vista nos dias de hoje. Isto ocorre porque ela se perdeu no espesso vapor autoritário que emergiu do pensamento medieval, onde a coletivização do indivíduo foi a tônica única.

Este cenário começou a mudar desde o Renascimento e já na Revolução Francesa, em 1789, aquela individualidade parecia de novo querer se consolidar. Ocorre que o neoliberalismo apropriou-se do discurso individualista da modernidade, falseando, entretanto, sua verdadeira essência.

Covinha ao neoliberalismo que o Direito se mantivesse com algumas de suas bases assentadas no medievo. Isto porque, naquela época, o jurídico era altamente dogmatizado, formal, atrelado aos interesses da classe dominante e isto convinha ao capitalismo. O pensamento medieval, portanto, não foi completamente sepultado junto aos despojos da revolução. Nenhuma ruptura, por mais incisiva que seja, pode ter o condão de impedir o fluxo histórico do pensamento dos vencidos. E se o Direito foi o catalisador de significativas mudanças, paradoxalmente foi também por meio dele que os refluxos do medievo se evidenciam até os dias de hoje. Seu discurso ainda permanece com suas bases profundamente assentadas na Escolástica. O repúdio à individualidade, que constitui barreira já superada até mesmo pela mais moderna sociologia, ainda teima em impor-se no mundo jurídico. Isto ocorre porque é somente desta maneira que nossa ciência pode se por em situação de subserviência à classe dominante.

A ciência jurídica, fulcrada em dogmas como a legalidade e a igualdade formal, ainda teima em sufocar toda a individualidade humana, que é latente e deseja se impor a qualquer custo. O indivíduo não pode ser apenas um dado frio do fenômeno jurídico. Ele é a sua base e seu fundamento. Por ele o Direito foi feito e é nele que se encerra.

A despeito de tudo isto, entretanto, não se descura que os fundamentos do fenômeno jurídico são eternos e imutáveis ^[8] e assentam-se no consenso informador, na afirmação da liberdade humana e na idéia teleológica da necessidade de garantia do bem comum. Desta maneira, mesmo deformado pela associação com a ideologia dominante, o fato é que o Direito pode a qualquer tempo se descortinar a partir de sua estrutura fundante ^[9] e revelar-se com suas originárias feições, entre as quais se destaca o prestígio conferido à individualidade humana.

As medidas de discriminação positiva sem dúvida realçam (até agora timidamente é verdade) a necessidade da redescoberta da individualidade no mundo do Direito. Pessoas devem ser consideradas de per si e não apenas como partes de uma engrenagem social.

A redescoberta da individualidade do homem amplia os limites de efetivação de medidas de discriminação positiva. Elas devem visar o ser humano, ainda que inserido num determinado contexto social desfavorável. Não se trata de implementar possibilidades a um grupo em si mesmo considerado (ainda que de fato isto possa perfeitamente ocorrer), mas a melhoria das condições do próprio indivíduo inserido no contexto social.

Em tese, portanto, seria perfeitamente possível conceber a adoção de medidas de discriminação positiva visando apenas um único membro de um grupo social, desde que o resultado desta ação pudesse repercutir socialmente ^[10].