- DO DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL
1.1 Conceito geral de Direito Penal e Processual Penal
Ao adentrar à complexa discussão da mídia como instrumento de interferência e de inconstitucionalidade das penas ressalta-se observar primeiramente os institutos do Direito Penal e do Direito Processual penal, a fim de se verificar o seu verdadeiro propósito e o modo que foi atingido pela mídia e pelo público.
O Direito Penal é aquele que trata do crime em seus aspectos gerais e específicos, tem por objetivo disciplinar como a pena deve ser aplicada, como também informar sobre, o espaço, o momento de efetivação do delito, bem como os elementos. Fernando Capez diz que:
O Direito Penal é o segmento do ordenamento jurídico que detém a função de selecionar os comportamentos humanos mais graves e perniciosos à coletividade, capazes de colocar em risco valores fundamentais para a convivência social, e descrevê-los como infrações penais, cominando-lhes, em consequência, as respectivas sanções, além de estabelecer todas as regras complementares e gerais necessárias à sua correta e justa aplicação. (CAPEZ, Fernando, 2003, p. 1).
Já o Direito Processual Penal vem para disciplinar os procedimentos de cada caso. Procedimentos estes que são tomados quando é cometido algum delito e o infrator é acionado penalmente. O Direito Processual Penal é espelhado em princípios contidos na Constituição Federal, como também em princípios próprios, a serem tratados mais adiante.
Guilherme de Souza Nucci conceitua Processo Penal da seguinte forma:
[...] Direito Processual Penal é o corpo de normas jurídicas cuja finalidade é regular o modo, os meios e os órgãos encarregados de punir do Estado, realizando-se por intermédio do Poder Judiciário, constitucionalmente incumbido de aplicar a lei ao caso concreto. (NUCCI, Guilherme de Souza, 2007, p.73).
Em síntese podemos dizer então que processo penal é o conjunto de normas jurídicas cuja finalidade é regular a persecução penal do Estado, através de seus órgãos, para que seja aplicada a norma penal, sendo realizada a pretensão punitiva no caso concreto.
É importante constatar que o processo penal não pode ser concebido com a simples finalidade de satisfazer interesses de um ou outra das partes envolvidas. Sendo assim, a sua eficiência deve ser medida pela obtenção de um resultado justo, que implica garantir uma persecução penal eficaz, e da melhor e mais ampla defesa do acusado, extraindo-se dessa síntese, em prazo razoável, a melhor solução da lide.
Em resumo, significa dizer que para o processo penal ser eficiente, deve utilizar-se do princípio da proporcionalidade e assim garantir a harmonia dos princípios da proibição de excessos com a vedação da proteção deficiente, sem pender para nenhum dos lados, ou seja, de forma equilibrada e justa com o intuito de se evitar a violação de preceitos constitucionais.
Podemos constatar também que o processo penal pode ser tido como um caminho para a aplicação da pena, bem como a necessidade de proteger os indivíduos contra quaisquer abusos que possa advir do poder estatal, ou seja, ele regula a aplicação do Direito Penal para que esta seja feita da melhor forma possível.
Antes de servir para a aplicação da pena, o processo serve ao Direito Penal, mas cabe ressaltar que a pena não é a única função do Direito Penal. Podemos considerar tão importante como a pena é a função de proteção do Direito Penal com relação aos indivíduos, garantindo e aplicando princípios constitucionais e específicos, bem como zelando pela ordem social e a segurança jurídica.
O processo, como instrumento para a realização do Direito Penal, possui uma dupla função a ser realizada: primeiramente, deve tornar viável a aplicação da pena, e por outro lado, deve servir como efetivo instrumento de garantia dos direitos e liberdades individuais, assegurando principalmente os indivíduos contra quaisquer atos do Estado que se considerar abusivo. Nesse sentido, o processo penal deve servir como instrumento pelo qual se fará a limitação da atividade estatal, estruturando-se de modo que se garanta plena efetividade aos direitos individuais constitucionalmente previstos, como a presunção de inocência, proporcionalidade, equidade, contraditório, ampla defesa, entre outros.
Já o principal objeto do Direito Penal é o homem em si mesmo, fazendo assim que tal disciplina seja considerada uma das mais importantes disciplinas jurídicas. Dispondo também sobre liberdade, da honra, do patrimônio, da saúde, e da vida. O Direito Penal disciplina a vida em várias circunstâncias, protegendo-a antes do nascimento (crimes de aborto) até após a morte, (violação de sepultura, calúnia contra o morto, etc.).
O autor Guilherme de Souza Nucci conceitua o Direito Penal da seguinte maneira:
É o corpo de normas jurídicas voltado à fixação dos limites do poder punitivo do Estado, instituindo infrações penais e as sanções correspondentes, bem como regras atinentes à sua aplicação. (NUCCI, Guilherme de Souza, 2006 p. 41).
O Direito Processual Penal é considerado uma disciplina jurídica instrumental, pois tem a função de fazer com que os preceitos do direito penal sejam cumpridos, visa proteger os cidadãos de prisões arbitrárias, garantindo o direito ao contraditório, como também o direito a ampla defesa. Faz-se importante observar que a prática do processo penal não é algo restrito aos advogados, pois, existe possibilidade de qualquer cidadão fazer uso de seus enunciados em casos mais emergentes. Qualquer pessoa poderá impetrar Habeas Corpus nas hipóteses em que seja cabível sem necessidade de advogados, efetuar prisão em flagrante, e, ainda, poderá fazer o mais importante dos julgamentos, compondo o Júri que julga os crimes dolosos contra a vida, no qual os jurados são compostos nada mais do que da própria população.
1.2 Princípios da Constituição Federal de 1988 aplicados ao Direito Penal e Processual Penal
Como havia citado anteriormente, o Direito Penal e Processual Penal possui alguns princípios próprios, e outros que foram trazidos da Constituição Federal de 1988. Os princípios contidos no artigo 5º da Constituição Federal de 1988 estão elencados dentre os direitos fundamentais, sendo que alguns deles regulam a matéria do Direito Penal e do Processo Penal e que, em hipótese alguma, não podem ser esquecidos. Princípios estes que não podem ficar sendo violados como está acontecendo atualmente em muitos casos, principalmente os que têm comoção social e mídia envolvidos. Importante lição é a do ilustríssimo Celso Antônio Bandeira de Mello,
Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa, não só a um específico mandamento obrigatório mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de, 1996, p. 545-546)
Assim destacam-se:
a) Princípios da Presunção da Inocência (Art. 5º, LVII CF/88).
“Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.”
Tal princípio foi conceituado na Convenção Americana sobre direitos humanos e consiste em que todo acusado é presumido inocente até que se comprove a sua culpabilidade, ou até que se prove o contrário.
Possui duas regras básicas, primeiramente a de que, quem acusa tem o ônus de provar a culpabilidade, e a segunda de que o acusado não pode ser tratado como condenado.
Este é praticamente o primeiro principio a ser ferido com a ocorrência da repercussão social. Como já citado anteriormente, assim que a mídia inflama a população para esta se atentar ao crime, a mesma já automaticamente condena o até então suspeito. Com qualquer indício de que determinada pessoa cometeu o crime a mídia já passa a divulgar como o real praticante do delito, sem passar por qualquer julgamento por parte do juiz, é “sentenciado” como culpado pela população.
O termo presunção significa: “julgamento baseado em indícios, aparências; suposição que se tem por verdadeira” (HOUAISS, p. 1548). Observa-se ainda que, segundo o Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa, a expressão inocência significa: “qualidade de quem é incapaz de praticar o mal; estado daquele que não é culpado de uma determinada falta ou crime” (2009, p. 1086).
Portanto, podemos inferir que tal princípio fala que ninguém pode deixar de ser considerado inocente até prova em contrário. Só que se observar os aspectos históricos do Brasil em relação a este princípio, é possível observar que tal presunção é bastante ignorada, existindo no caso a presunção de culpabilidade e não o contrário, o que nos retoma ao período da Inquisição.
No tocante ao período da Inquisição, cabe lembrar que os iluministas criticaram as regras penais inquisitivas pelo abuso estatal cometido contra o ser humano. Os pensadores considerados iluministas eram filósofos, escritores, historiadores, diplomatas e juristas insatisfeitos com a situação em que se encontravam. Estes delinearam, sob a ótica dos preceitos religiosos e monárquicos dominantes, que o ser humano, em regra, é um ser bom, e o criminoso uma exceção. Dessa feita, foram contra o processo inquisitório, e salientaram, de forma humanista, sobre a necessidade da observação da presunção de inocência e não da presunção de culpabilidade do acusado da prática delituosa:
A um homem não se pode chamar de culpado antes da sentença do juiz, nem a sociedade pode negar-lhe a sua protecção (sic) pública, senão a partir do momento em que for decidido que ele violou os pactos por intermédio dos quais ela lhe foi concedida. Qual é, pois, o direito, se não o da força que dá potestas ao juiz para impor uma pena a um cidadão enquanto há dúvidas se é réu ou inocente? Não é novo este dilema: ou o crime é certo ou incerto. Se certo, não convém que se lhe aplique outra pena diferente daquelas que se encontram previstas na lei, e é inútil a tortura porque inútil à confissão do réu; se for incerto, não se deve atormentar um inocente, pois ele é, segundo a lei, um homem cujos delitos não estão provados ( BENTO, 2007, p. 34).
Destaca-se também que sob a nova ótica humanista, trazendo características influenciadoras inerentes ao processo penal, visando à presunção de inocência do acusado antes de sentença penal condenatória e a proteção pública que ele merece, é importante ressaltar que a inquisição é considerada um dos últimos resquícios do abuso do poder estatal exercido contra o cidadão.
Então no ano 1776, deu início à Declaração de Direitos de Virgínia, se contextualiza com a luta pela Independência dos Estados Unidos da América, sendo a primeira Declaração de Direitos Fundamentais, em sentido moderno, assegurando o direito de defesa do cidadão nos processos penais, e dispondo sobre a exceção da restrição ao direito de liberdade e ao julgamento célere por júri imparcial, observando-se também a presunção de inocência do acusado das imputações feitas contra o mesmo.
Dessa feita todos os direitos de defesa do cidadão, acusado da prática delituosa, passaram a ser observados.
Ademais, a presunção de inocência passou a ser efetiva com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, na França, em 1789, que trouxe expressamente em seu artigo 9º a seguinte disposição:
Todo o homem é considerado inocente, até o momento em que, reconhecido como culpado, se julgar indispensável a sua prisão: todo rigor desnecessário, empregado a efectuar, deve ser severamente reprimido pela lei (BENTO, 2007, p. 39).
Observa-se que esta foi a primeira positivação do estado de inocência do cidadão, com isso, afastou-se a presunção de culpa que recaía sobre o acusado. A partir deste momento o acusado deveria ser tratado com dignidade, e com o devido respeito a todos os seus direitos e garantias, inclusive à sua liberdade.
Após a Segunda Guerra Mundial no ano de 1948, foi adotada pela ONU-Organização das Nações Unidas, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, ratificando os preceitos da Revolução Francesa, quais sejam igualdade, liberdade e fraternidade, e que também expressou, com grande repercussão universal, acerca dos direitos e garantias do cidadão no processo criminal, conforme segue o artigo 11 da referida Declaração:
Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias necessárias para sua defesa (BENTO, 2007, p. 41).
Novamente o princípio da presunção ou estado de inocência se faz presente garantindo a defesa e o contraditório de forma plena, sempre que uma pessoa for acusada da prática de um delito, pelo menos neste artigo 11, pois, na prática é bem diferente.
No Brasil ainda não havia uma disposição legal expressa sobre a presunção de inocência, sendo esta aplicada apenas em decorrência dos princípios do contraditório e da ampla defesa, que estão contemplados no Direito Processual Penal. Registrando que, o princípio da presunção de inocência foi introduzido, de forma expressa, na Constituição Federal, no inciso LVII, do artigo 5º, versando: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
Faz-se importante ressaltar que a expressão inocência também é conhecida pela doutrina como não culpabilidade e ainda estado de inocência, não havendo, então, restrição alguma ao direito do cidadão por conta da terminologia.
No ano de 1969, foi aprovada a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, que foi ratificada integralmente pelo Brasil no ano de 1992, tendo em seu artigo 8º, inciso II, a previsão da presunção de inocência: “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa”.
Ao observar essas considerações, é de total relevância ser observar o respeito devido à presunção de inocência do cidadão até o julgamento da demanda. Portanto, é necessário lembrar que se considera garantia fundamental que jamais poderia ter sido violada.
Um questionamento muito comum acerca do ferimento deste princípio é acerca da prisão do acusado durante o processo, se é inconstitucional ou não, mas podemos adiantar que não fere nenhum princípio constitucional desde que o juiz fundamente a necessidade da prisão cautelar.
O princípio da presunção de inocência surge como uma das principais garantias processuais penais, visando à tutela da liberdade pessoal, mas infelizmente tal garantia vê-se prejudicada diante o desrespeito popular querendo arbitrariamente fazer “justiça com as próprias mãos”, condenando os suspeitos automaticamente, apenas cegados pela mídia e por suas especulações leigas.
b) Princípio do Devido Processo Legal (Art. 5º, LIV CF/88).
“Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.”
É bastante comum também deparar-se com o desrespeito a este princípio, principalmente pela ocorrência do autotutela desmedida, onde o suspeito é linchado, amarrado, ou saqueado apenas pela leve suspeita de que ele seja o culpado de determinada conduta inaceitável ou crime.
c) Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa (Art. 5º, LV CF/88).
“Aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”
O princípio do contraditório nada mais é do que a possibilidade de contrariar argumentos, provas.
Obs: Existem provas que são colhidas sem o contraditório, este é diferido, ou seja, adiado, essas são as chamadas provas cautelares, podendo-se citar como exemplo as perícias.
Já no princípio da Ampla defesa observam-se duas regras básicas, a possibilidade de produzir provas e a possibilidade de recursos.
d) Princípios da reserva Legal/ Princípios da Anterioridade (art. 5º, XXXIX CF/88).
“Não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal.”
e) Princípios da Irretroatividade da Lei mais Severa (Art. 5º, XL CF/88).
“a lei penal não retroagirá salvo para beneficiar o réu.”
f) Princípios de Proteção à Organização do Júri (Art. 5º, XXXVIII CF/88).
g.a) plenitude de defesa;
g.b) sigilo das votações;
g.c) soberania dos vereditos;
g.d) competência para julgamento dos crimes dolosos contra a vida.
h) Princípio da imparcialidade do juiz (Art. 95 CF/88)
Traz consigo que o juiz deve ser imparcial, tendo em vista que isso é pressuposto para uma relação processual válida. Para assegurar essa imparcialidade, a Constituição Federal além de estipular garantias, prescreve também algumas vedações (artigo 95, parágrafo único) e proíbe juízos e tribunais de exceção, que nada mais são do que órgãos constituídos após a ocorrência do fato (artigo 5.º, inciso XXXVII).
1.2.1 Princípios Específicos, Doutrinários, Jurisprudenciais, Infraconstitucionais ou Implícitos na Constituição Federal de 1988.
Princípio da proporcionalidade das penas (julgados do STF)
“Toda pena que não derive da necessidade absoluta, é tirânica”. (Montesquieu)
É a modalidade indicadora de que a severidade da sanção deve corresponder a maior ou menor gravidade da infração penal, ou seja, quanto mais grave o crime, maior será a pena. Essa ideia foi defendida por Beccaria em seu livro Dos Delitos e das Penas e é aceita pelos sectários das teorias relativas quanto aos fins e fundamentos da pena. O princípio da proporcionalidade tem como objetivo coibir os excessos que porventura ocorram, para evitar penas desnecessárias ou abusivas. Tem-se como objetivo, a adequação entre os meios e os fins, vedando-se a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público, preservando precipuamente a segurança jurídica.
Segundo MAGALHÃES GOMES, a origem do conceito de proporcionalidade é penal, e posteriormente, este conceito foi repassado à doutrina do direito administrativo, conforme explica abaixo:
Importante destacar que este conceito de proporcionalidade, originado no direito penal, foi repassado para o direito de polícia durante a sua etapa de concepção liberal, ocorrida no século XIX, cuja característica maior foi o fortalecimento da proteção das esferas jurídicas individuais através do reconhecimento constitucional dos direitos que limitam o exercício do poder policial. (GOMES, Mariângela Gama de Magalhães, 2003, p. 50).
Tal princípio comporta uma importância significativa, porém drasticamente ignorada em muitos casos, dentre eles no de envolvimento da mídia e da repercussão social.
- Princípios do In dubio Pro Reo (art. 386, inc. VII CPP).
Quando o Estado não conseguir angariar provas suficientes da materialidade e autoria do crime, o juiz deverá absolver o acusado. Ou seja, in dubio pro reo.
Podemos citar como exemplo do princípio de In Dubio Pro Reo, que em caso de dúvida, não se pode condenar o réu, tendo em vista o risco de condenar um inocente.
- Princípio da Taxatividade (implícito na Constituição)
É o princípio que traz que leis Penais devem ser claras, precisas e bem elaboradas de forma que seus destinatários possam compreendê-las sem maiores problemas, não podendo também ser ambíguas ou confusas. Aqueles que devem cumprir a lei não podem ter dúvidas pelo modo como foram elaboradas. Não se admite também a criação de tipos que contenham conceitos vagos ou imprecisos.
Tal princípio impõe-se ao Poder Legislativo, na elaboração das leis, que redija tipos penais com a máxima precisão de seus elementos. Ele é decorrente da legalidade, logo, tido como Constitucional implícito.
1.3 Da Constitucionalização do Direito Penal e do Direito Processual Penal: Análise a partir de uma perspectiva neoconstitucional.
Com o advento da Constituição Federal de 1988 foi traçada uma ruptura com as bases autoritárias dominantes, direitos fundamentais a ser garantidos de maneira mais efetiva e princípios bem diversificados. Após o surgimento do Estado Democrático de Direito, todos os ramos do direito ficaram mais ligados à Constituição, podendo citar em especial os que lidam com a liberdade que é considerada o segundo bem jurídico mais importante, atrás apenas para a vida, que são o Direito Penal e Processual Penal. Segundo Eugênio Pacelli de Oliveira:
[...] depois de longa e sofrida vigência de uma codificação caduca em seus pontos estruturais - o CPP de 1941 – a Constituição de 1988 não poderia ser mais bem vinda. E, por todas as suas virtudes, na instituição de garantias individuais e no estabelecimento de uma ordem jurídica fundada na afirmação e proteção dos direitos fundamentais, há de se manter bem viva. (OLIVEIRA, Eugênio Pacelli, 2010, p.23).
Apesar do importante marco que a Constituição atual causou ainda presencia-se, infelizmente, com uma política criminal falha e terrorista, em que princípios básicos são desrespeitados devido a um sistema jurídico desorganizado e facilmente influenciável pela mídia e pela pressão popular. Isso caracteriza uma deplorável situação onde o contraditório passa a ser substituída pelo inquisitivo, a ampla defesa entre outros princípios tornam-se meramente ilustrativos, quase que sem aplicabilidade e a presunção de inocência desconsiderada.
A respeito do tema, Denilson Feitoza Pacheco afirma que:
Nas duas décadas em que atuamos na área criminal, temos observado que a interpretação da Constituição a partir do Código de Processo Penal, e não o contrário, tem sido um dos principais obstáculos ao desenvolvimento do direito processual penal brasileiro. Em 1988, com a nova Constituição Federal, passamos por uma profunda transformação jurídica, que não tem sido acompanhada efetivamente no cotidiano forense. (PACHECO, 2005, p. 163).
É de notório saber que Constituição é o centro do ordenamento jurídico, que regulará a partir de seus artigos e incisos todas as demais normas do ordenamento jurídico, tidas como infra ou supra constitucionais. Portanto, o Direito Penal e o Direito Processual Penal também devem ser lidos a partir dela, sendo certo que essa leitura torna-se condição para uma correta interpretação das normas.
O direito penal não pode ser considerado simplesmente um sistema de normas convencionadas, visto que, trata-se de um sistema coerente e repleto de princípios e garantias constitucionais. Nesse sentido, Lúcio Antônio Chamon Júnior entende que: "o Direito não é um sistema de normas convencionadas e sim um sistema de princípios" (CHAMON JUNIOR, 2008, p.230).
Assim todo o sistema penal e processual penal fica condicionado aos dispositivos constitucionais, assim como as demais leis do ordenamento. A obediência à Constituição deve funcionar como uma lente através da qual toda a legislação há de ser vista e espelhada, verificando assim se a norma é constitucional ou não. Dessa feita, as normas penais são lidas à luz dos princípios e valores consagrados na Constituição. Este é um preceito do Estado Democrático de Direito, que tem a Constituição como sua base. Observando-se que a interpretação das normas deverá se adequar aos dispositivos constitucionais, uma vez que foram eleitos como “pilares” do ordenamento jurídico.
Nesse sentido, defende-se também a recepção dos princípios constitucionais, pertinentes ao modelo garantista, em busca do direito penal mínimo. Faz-se importante lembrar que sistema penal deve ser voltado para os direitos humanos, e com isso assegurar a dignidade da pessoa.
Conforme ensina Rogério Greco:
A interpretação conforme a constituição é o método de interpretação através do qual o intérprete, de acordo com uma concepção penal garantista, procura aferir a validade das normas mediante o seu confronto com a Constituição. As normas infraconstitucionais devem, sempre, ser analisadas e interpretadas de acordo com os princípios informadores da Carta Constitucional, não podendo, de modo algum, afrontá-los, sob pena de ver judicialmente declarada a sua invalidade, seja através do controle direto de constitucionalidade, exercido pelo STF, seja pelo controle difuso, atribuído a todos os juízes que atuam individual (monocráticos) ou coletivamente (colegiados). (GRECO, 2009, p. 44)
Essa visão constitucionalista do Direito Penal deve partir do pressuposto que impõe limites na atuação punitiva do Estado, de forma que tal atuação não fique “livre” e arbitrária, ou algo semelhante a um sistema ditatorial. Esses limites possuem base no garantismo penal, sendo que dentre eles, estão: princípio da intervenção mínima, da proporcionalidade, da culpabilidade, da legalidade, dignidade da pessoa humana, individualização da pena, da presunção de inocência, como outros que foram citados e analisados anteriormente.
Importante ressaltar que a constitucionalização do Direito Penal não significará a exclusão do Código Penal como centro do Direito Penal, pois, são a partir desse código que serão buscadas as diretrizes gerais do direito a serem aplicadas. Trata-se, então, de uma leitura do Direito Penal a partir dos dispositivos constitucionais.
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