Sumário:1.Introdução. 2. Competência municipal em matéria de licitações e contratos. 3. Pregão: Breve histórico. 4. A Medida Provisória nº 2.182 e a restrição quanto à adoção do Pregão por Estados e Municípios. 5. O pregão no Município de São Paulo: considerações gerais sobre a Lei Municipal nº 13.278/02 e Decreto nº 44.279/03. 6. Conclusão. 7. Bibliografia.
1. Introdução
A ineficiência da máquina administrativa para prestar diretamente os serviços de interesse social, aliado aos custos excessivos para a sua manutenção iniciou uma série de transformações, com a finalidade de reduzir a atuação direta do Estado, repassando-se à iniciativa privada atividades que, por sua natureza, podem ser executadas por particulares, passando, assim, o Estado, de produtor direto de bens e serviços para indutor e regulador do desenvolvimento.
Nesta nova fase de prestação dos serviços públicos, o estado brasileiro deixou de ser um "Estado Executor", que atuava na ordem econômica por meio de pessoas jurídicas a ele vinculadas (intervenção, monopólio) e passa a ser um "Estado Regulador", que, de acordo com a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 174, fixa as regras disciplinadoras da ordem econômica para ajustá-la aos ditames da justiça social, exercendo o papel de fiscalização. O Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, documento de 1995 do extinto Ministério da Administração e Reforma do Estado, deixou assentados os pilares teóricos das reformulações pretendidas.
Essas mudanças na Administração tiveram suas conseqüências também em matéria de licitações e contratos administrativos, havendo uma necessidade de reformulação das concepções em face da consagração constitucional do princípio da eficiência.
Assim, o pregão surgiu diante do anseio generalizado para a realização de certames licitatórios mais ágeis, com redução dos custos operacionais e diminuição dos valores médios das aquisições e serviços, proporcionando, de fato, a busca das melhores propostas e trazendo uma maior eficiência à Administração no cumprimento de sua finalidade primordial, qual seja, o atendimento ao interesse público.
O pregão surgiu, num primeiro momento, apenas para as contratações da ANATEL, sendo, posteriormente, estendido a todas as agências reguladoras através Lei Federal nº 9.986, de 18.07.2000, que trata da gestão de recursos nas agências reguladoras. No âmbito da União, o pregão foi introduzido através da Medida Provisória nº 2.026, de 4 de maio de 2000 (posteriormente transformada na Medida Provisória nº 2.182). Somente a partir da conversão da Medida Provisória na Lei Federal nº 10.520/2002 a nova modalidade de licitação passou a ser aplicável aos demais entes federativos.
No Município de São Paulo o Pregão foi instituído ainda na vigência da Medida Provisória nº 2.182, através da Lei Municipal nº 13.278, de 07 de janeiro de 2002, quando, então, discutia-se a constitucionalidade da instituição deste instrumento tão somente no âmbito federal.
Para análise da questão, fazem-se necessárias breves considerações sobre a competência dos Municípios para legislar sobre licitações e contratos e conceito de normas gerais, essenciais para compreensão da matéria.
2. Competência municipal em matéria de licitações e contratos
2.1. Considerações gerais
A concepção clássica de federalismo vem sendo superada, em nossos dias, por uma nova concepção, incorporando nova repartição de competências, aprofundando a cooperação governamental e oferecendo novas dimensões às relações entre a Federação, o Direito Internacional e o Direito Comunitário.
Na repartição de competências, o ingresso da competência concorrente ou mista, com participação dos Estados-Membros em ampla matéria, superou o dualismo da solução norte-americana – poderes enumerados e poderes reservados –, que atendia a peculiaridades da organização federal daquele País, sem correspondência em outros Estados Federais, como o brasileiro.
A Constituição Federal de 1988 trouxe uma remodelação estrutural da Federação Brasileira, elevando o Município à condição de ente federado, com ampla autonomia e limite de atuação. [1]
Assim, a Constituição Federal de 1988 modificou o esquema tradicional de partilha de competência adotado nas Constituições anteriores, determinando competências exclusivas, remanescentes, comuns, concorrentes e supletivas, bem como cooperação entre os entes federados, rendendo-se ao municipalismo e ao fenômeno de perda de densidade do "Federalismo Dual" [2].
O grande problema estrutural da Federação é justamente a repartição de competências, pois está intimamente ligada com a questão da exteriorização do poder político, inerente à autonomia das unidades federadas, bem como com a natureza do modelo de Estado Federado institucionalizado.
Assim, a discussão acerca da competência municipal torna-se muito importante, uma vez que, na prática, enormes são os problemas em relação aos limites de atuação do Município em face da competência definida no art. 30 da Constituição Federal vigente.
2.2. Competência do Município para legislar sobre licitações e contratos administrativos
A competência do Município deriva da Constituição Federal. Os poderes da União e dos Municípios estão explicitamente enumerados na Carta da República, reservando-se aos Estados as competências que lhes não sejam vedadas.
Além dos princípios informadores da Lei Orgânica enumerados na Carta Política, artigo 29, I a XIV, onde já se fixa, rigidamente, a capacidade auto-organizatória do Município, exercitável sob a moldura da Carta Federal e da do respectivo Estado, o artigo 30 (I a IX) da Constituição discrimina, basicamente, as competências do Município.
Além das competências exclusiva e suplementar, discriminadas no artigo 30, a Constituição confere ao Município competências comuns com a União, Estados e Distrito Federal, conforme no artigo 23.
No que concerne a licitação e contrato administrativo, a Constituição Federal estabelece a competência da União para editar "normas gerais" aplicáveis em relação a todos os entes, ou seja, União, Estados e Municípios.
Embora a competência para editar "normas gerais" seja da União, todos os entes políticos da federação brasileira possuem competência para legislar sobre licitação e contratos, dentro da esfera própria dos seus interesses locais, por ser matéria afeta ao Direito Administrativo, enquanto instrumento de autonomia.
Segundo Marçal Justen Filho, "a competência para editar normas gerais importa o poder de a União veicular regras mínimas, vinculantes para todas as órbitas federativas, inclusive as integrantes da Administração indireta e outras entidades sob controle do Poder Público". [3]
A grande problemática está na definição das chamadas normas gerais sobre licitação e contratos, que são da competência da União, segundo o art. 22, inciso XXVII da Constituição Federal, com o objetivo de possibilitar a identificação das competências dos Estados e Municípios.
2.3. Aplicabilidade das normas gerais de licitações e contratos a Estados e Municípios
A Constituição Federal de 1988 foi a primeira carta política brasileira a incluir licitação e contrato administrativo dentre os assuntos de competência da União, para editar "normas gerais" aplicáveis em relação a todos os entes, ou seja, União, Estados e Municípios.
Por seu turno, a União, no uso da competência constitucionalmente conferida, dispõe sobre licitação e contratos, através da Lei Federal nº 8.666/93, sem explicitar as normas de caráter geral e, portanto compulsórias, para todos os entes federados.
Em razão deste contexto, ao aplicador da referida norma só resta investigar caso a caso quando a norma é geral e quando tem eficácia e obrigatoriedade apenas no âmbito federal.
3. Pregão: Breve histórico
O pregão surgiu, no sistema jurídico brasileiro, na Lei nº 9.472/1997 que criou a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, marco legal que determinou a transformação do papel do Estado no Setor de Telecomunicações.
A Lei 9.472 de 16.07.97, ao regulamentar as contratações da ANATEL, dispôs :
"Art.54 - A contratação de obras e serviços de engenharia civil está sujeita ao procedimento das licitações previsto em lei geral para administração pública.
Parágrafo único: para os casos previstos no caput, a agência poderá utilizar procedimentos próprios de contratação, nas modalidades de consulta e pregão.
Art.56 - A disputa pelo fornecimento de bens e serviços comuns poderá ser feita em licitação na modalidade de pregão, restrita aos previamente cadastrados, que serão chamados a formular lances em sessão pública."
O pregão surge [4], assim, num primeiro momento, apenas para as contratações da ANATEL, sendo, posteriormente, estendido a todas as agências reguladoras através Lei Federal nº 9.986, de 18.07.2000, que trata da gestão de recursos nas agências reguladoras.
A Lei Federal nº 9.986/2000 dispôs, em seu art. 37 :
"Art. 37 – A aquisição de bens e a contratação de serviços pelas agências reguladoras poderá se dar nas modalidades de consulta e pregão, observado o disposto nos arts. 55 a 58 da Lei n. 9.472, de 1997, e nos termos de regulamento próprio.
Parágrafo único – O disposto no caput não se aplica às contratações referentes a obras e serviços de engenharia, cujos procedimentos deverão observar as normas gerais de licitação e contratação para a Administração Pública."
Paralelamente, o pregão foi introduzido como nova modalidade licitatória para a Administração direta e indireta através da Medida Provisória 2.026/00, posteriormente transformada na Medida Provisória nº 2.182, reeditada sucessivamente por 18 vezes.
Durante a vigência da Medida Provisória nº 2.182 foram editados dois decretos federais regulamentando o pregão : o Decreto federal 3.555, de 08 de agosto de 2000, que aprovou o Regulamento para a Modalidade Presencial do Pregão, e o Decreto federal 3.697, de 21 de dezembro de 2000, que regulamentou o pregão eletrônico.
Cabe ressaltar que, inicialmente, a Medida Provisória 2.026/00 instituía o pregão apenas no âmbito da União. Estabelecida o artigo 1º da Medida Provisória que "para aquisição de bens e serviços comuns, a união poderá adotar licitação na modalidade pregão."
Diversos juristas questionaram a constitucionalidade desta Medida Provisória, em especial do art. 1º, que restringia a aplicabilidade do pregão apenas no âmbito da União, entre eles Marçal Justen Filho, que afirmou ser inviável a União, no uso de sua competência para editar normas gerais acerca de licitação, instituir nova modalidade restrita à órbita federal, devendo ser, portanto, admitida a adoção da sistemática do pregão também por outros entes federativos. [5]
Em virtude disso, houve uma proliferação de normas locais sobre o pregão, com a edição de leis e decretos para criar e regulamentar a nova modalidade no âmbito de Estados e Municípios, sendo relevante observar que várias dessas normas legais trouxeram soluções distintas para situações idênticas.
A edição da Lei Federal nº 10.520/02 veio com o intuito de superar a questão, mas o art. 2º, que estendia a aplicação da nova modalidade também aos Estados, Distrito Federal e Municípios foi objeto de veto presidencial, não pacificando definitivamente a questão.
4. A Medida Provisória nº 2.182 e a restrição quanto à adoção
do Pregão por Estados e Municípios
A instituição do pregão por Medida Provisória causou uma verdadeira revolução na clássica legislação sobre o assunto.
Primeiro, questionou-se a utilização da Medida Provisória para a introdução do pregão no ordenamento jurídico, por ser a matéria certamente imprópria e inadequada para tanto, nos termos disciplinados pelo artigo 62 da Constituição Federal. [6]
No entanto, o ponto de maior polêmica, exatamente aquele que pretendemos abordar neste trabalho é a possibilidade dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios adotarem a modalidade licitatória pregão, considerando que os artigos 1º e 2º da Medida Provisória restringiam expressamente o seu uso ao âmbito da União :
"Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, a União poderá adotar licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Medida Provisória.
§ 1º Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.
§ 2º O regulamento disporá sobre os bens e serviços comuns de que trata este artigo.
Art. 2º Pregão é a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns, promovida exclusivamente no âmbito da União, qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública.
Parágrafo único - Poderá ser realizado o pregão por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação, nos termos de regulamentação especifica."
A redação dos artigos 1º e 2º da Medida Provisória é clara quanto à adoção da nova modalidade licitatória apenas pela União, inviabilizando sua extensão aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios.
No entanto, diversos doutrinadores posicionaram-se favoravelmente à adoção do pregão pelos demais entes federados, o que levou diversos Estados e Municípios a efetuar compras e contratar serviços por intermédio desse expediente.
Muito embora alguns renomados juristas tenham propugnado, ante a literalidade do texto legal, ser inviável, a utilização do pregão por outros entes federados que não a União, como por exemplo Yara Darcy Police Monteiro, em seu "Licitação: Fases e Procedimentos", a maioria dos especialistas posicionaram-se em sentido contrário, ainda que não pelos mesmos fundamentos.
Toshio Mukai parte do pressuposto de que modalidade de licitação não é norma geral, pois a seu ver versa sobre procedimento e não sobre processo licitatório, de modo a que a União, ao criá-lo somente para ela, o fez com fundamento no artigo 37, XXI, da Constituição Federal, e não no artigo 22, XXVII:
"3. Como dissemos, refletindo melhor sobre o tema, chegamos a conclusão no sentido de que modalidade de licitação (embora a Lei nº 8.666/93 pretenda que todas as suas normas sejam gerais, isto não é possível, pois como já afirmamos alhures, com essa estratégia legislativa, o legislador da lei referida invadiu competências específicas dos Municípios e Estados, em matéria de licitações e contratos) não é e não pode ser norma geral.
Em primeiro lugar, quando o inc. XXVII do art. 22 da Constituição Federal fala em "normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades... ", não está a dizer que as modalidades sejam normas gerais, mas, sim, que a União tem competência para instituir normas gerais sobre licitações e contratos que incidam sobre todas as modalidades de licitação; mas estas, segundo o texto, não se constituem, necessariamente, em normas gerais.
Ora, se não são normas gerais, só podem constituir-se em normas específicas, procedimentais.
E, realmente, se formos verificar o iter de cada uma das modalidades de licitação (concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão), constataremos que cada uma delas tem um desenrolar diferente. Portanto, quando estamos a tratar das modalidades de licitação, não estamos frente a um "processo de licitação", mas, sim, frente a um "procedimento licitatório".
E, em assim sendo, não estamos perante uma norma geral. Ou seja, as modalidades de licitação, sendo procedimentos licitatórios, são de competência específica e especial de cada um dos entes federativos." (7)
Jessé Torres Pereira Júnior, reconhece ser a instituição de nova modalidade licitatória norma geral de licitação, trazendo à colação o posicionamento do Tribunal de Contas da União e indagando:
"De duas uma: ou a MP nº 2.026/00 quer reservar o uso da nova modalidade de licitação para a Administração federal, ou disse menos do que alvitrariam seus propósitos."
E objetivamente responde:
"Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não podem conceber e praticar modalidades de licitação não previstas na legislação, porque disto proibidos por norma legal federal geral, com evidenciado amparo constitucional. Mas, uma vez criada a modalidade por norma federal, os demais entres da Federação não resultam impedidos de acolhe-la. A norma federal criadora do pregão delimita o "âmbito da União" como o campo de aplicação obrigatória da nova modalidade, contudo não a veda para os demais entes da Federação.
Aceito que seja o caráter geral das normas federais sobre modalidades de licitação, a MP nº 2.026/00, ao dirigir-se exclusivamente à União, apenas não pretendeu impor o pregão às Administrações estaduais, distrital e municipais. O pregão passa a ser modalidade de uso obrigatório na Administração federal. Nada obsta o seu uso também no âmbito das demais Administrações. Esta será a melhor leitura da Medida.
Há ilação a extrair-se. Se, de um lado, as modalidades de licitação somente podem ser objeto de norma legal federal geral, vero é, de outro, que haveria aspectos procedimentais que poderiam ser objeto de normas legais locais, desde que conciliáveis com as normas gerais. Assim, o inteiro teor da MP nº 2.026/00 é de observância compulsória, verbum ad verbum, no âmbito de todos os órgãos e entidades integrantes da Administração federal. A modalidade criada estende-se ao uso das Administrações dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que poderão, mediante normas próprias, configurar pormenores procedimentais específicos ou suprir lacunas deixadas pela MP, desde que harmonizáveis com o tratamento que esta dispensou à matéria".
Marçal Justen Filho assevera a inconstitucionalidade de restringir-se o uso do pregão à União, esclarecendo:
"A opção de circunscrever a aplicação do pregão a contratações promovidas no âmbito federal é extremamente questionável. E inviável a União valer-se da competência privativa para editar normas gerais acerca de licitação cuja aplicação seja restrita à própria órbita federal. Isso importa uma espécie de discriminação entre os diversos entes federais. Essa alternativa é incompatível com o princípio da Federação, do qual deriva o postulado do tratamento uniforme interfederativo. Essa determinação consta do art. 19, inc. III, da CF/88. Por isso, deve reputar-se inconstitucional a ressalva contida no art. 1º, admitindo-se a adoção da sistemática do pregão também por outros entes federativos".
O posicionamento adotado pelo Professor Marçal Justen Filho, asseverando haver inconstitucionalidade na ressalva da Medida Provisória que restringe o uso do pregão à União, parece-nos mais acertado, sendo possível asseverar que tanto os Municípios, quanto Estados e o Distrito Federal, poderiam adotar a modalidade licitatória pregão, como muitos fizeram, durante a vigência da Medida Provisória.
A Medida Provisória nº 2.182-12, de 23 de agosto de 2001, que instituiu o pregão como nova modalidade de licitação somente para a União, foi convertida na Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002.
Logo em sua ementa, a nova lei se diferencia da medida provisória, possibilitando a utilização desta nova modalidade aos Estados, Distrito Federal e Municípios.
No entanto, apesar do texto da ementa ser expresso sobre a matéria, o veto presidencial ao "caput" do art. 2º do projeto de lei, na forma aprovada pelo Congresso, gerou dúvidas quanto ao fato de estarem mesmo, as outras unidades federativas, autorizadas a fazer uso do pregão.
Dispunha o artigo 2º:
"Art. 2º. Pregão é a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, conforme disposto em regulamento, qualquer que seja o valor estimado da contratação, na qual a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública, vedada sua utilização na contratação de serviços de transporte de valores e de segurança privada e bancária."
Como se pode observar, o referido dispositivo continha elementos valiosos para a sistematização do pregão:
a) o pregão seria utilizado pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, em regulamentos próprios;
b) o valor seria sem limite.
Desta forma, com a supressão do caput do art. 2º, levantou-se dúvida quanto à incidência da lei em todos os níveis de Governo.
No entanto, além do disposto na ementa do referido diploma legal, que não pode ser desconsiderado pelo intérprete da lei, outros elementos devem ser analisados, que apontam no sentido de que a ausência de expresso dispositivo que autorize a aplicação aos Estados, Distrito Federal e Municípios em nada afeta seu entendimento amplo, pois a lei deve ser interpretada segundo sua finalidade e dentro do contexto, e não restritivamente.
Neste sentido, as razões do veto presidencial são úteis para que se compreenda a questão. Conforme se observa do citado documento, a intenção do governo era vetar a parte final do art. 2º, que vedava a utilização do pregão na contratação de serviços de transporte de valores e de segurança privada e bancária, não guardando relação com a extensão da nova modalidade às outras esferas federativas. [8] Ocorre que, por força do que determina o § 2º do art. 66 da Constituição Federal ("O veto parcial somente abrangerá texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea"), ele teve de vetar todo o "caput" do dispositivo.
Ainda é de se ressaltar que o § 2º do artigo vetado refere-se expressamente às unidades da federação, ao dispor que estas terão regulamentos próprios:
"§ 2º. Será facultado, nos termos de regulamentos próprios da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, a participação de bolsas de mercadorias no apoio técnico e operacional aos órgãos e entidades promotores da modalidade de pregão, utilizando-se de recursos de tecnologia da informação."
A doutrina tem se inclinado no sentido da ausência de impedimento da utilização do pregão pelos Estados, Distrito Federal e Municípios.
Este é o entendimento de Marçal Justen Filho:
"O veto não afastou a interpretação no sentido de que o pregão é aplicável a todas as esferas da Federação – ainda que o único dispositivo que assim expressamente o determinasse era, na redação aprovada no Congresso, o art. 2º. Lembre-se que a ementa da Lei (que alude ao tema) não possui força normativa.
Em primeiro lugar, a Lei não mais contempla a restrição contida na Lei nº 10.520. Não se determina que o pregão pode ser adotado apenas por parte da União. O art. 1º refere-se ao pregão como modalidade licitatória aplicável por parte da Administração Pública. A utilização genérica da expressão conduz à conclusão de que será cabível sua utilização em toda e qualquer órbita administrativa.
Depois, a imposição de restrição caracterizaria inconstitucionalidade, tal como se observara por ocasião da disciplina do instituto por meio de Lei nº 10.520." (9)
No mesmo sentido, merece destaque a lição de Vera Scarpinella:
"Possível questionamento poderia surgir no sentido da aplicabilidade do novo procedimento a Estados, Distrito Federal e Municípios, após o veto ao caput do art. 2º. Afinal, à exceção da ementa da lei, não há no texto regra nos moldes da que foi vetada dispondo, expressamente, acerca de sua aplicabilidade a tais entes políticos.
Todavia, parece-nos não haver qualquer prejuízo na aplicabilidade da Lei 10.520 aos outros entes federativos. Não apenas porque sua ementa diz, expressamente, instituir a nova modalidade no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, mas porque a Lei 10.520, diversamente da Medida Provisória 2.128-18, não veda o uso do pregão por outras esferas.
(... )
Além desses fatores, não é demais afirmar que a Lei 10.520, ao autorizar, expressamente, a realização de pregão eletrônico nas diversas esferas federativas, acabou autorizando, implicitamente, a forma presencial, na medida em que a forma eletrônica é apenas uma variação no ambiente do procedimento presencial regulado na lei (art. 2º, § 2º)." (10)
