IV – COMPETENCIA TRIBUTÁRIA DO ISS CONFORME A LEI COMPLEMENTAR Nº 116 DE 2003
O objeto principal do tema proposto, é o elemento espacial do fato gerador para efeito de recolhimento do ISS, isto é, precisar com exatidão qual é o Município competente para cobrar o imposto.
Vimos pelo até aqui exposto, que tanto a boa doutrina, como a jurisprudência tem firmado entendimento, baseado numa interpretação sistemática do sistema normativo, que a competência para cobrar o ISS deve ser atribuída ao Município onde o serviço é efetivamente prestado. E, que a legislação pertinente determina como regra que competente é o Município onde está o estabelecimento do prestador ou, na sua falta, onde está o domicílio do prestador.
A Lei Complementar nº 116/03, trata essa matéria, em seus artigos 3º, caput, in verbis:
" Art. 3º O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local:
(...)."
À vista do dispositivo acima, verifica-se que a Lei Complementar nº 116/03, mantém a regra geral do art. 12 do DL 406/68, isto é, o ISS continuará sendo devido ao Município do estabelecimento ou domicílio do prestador.
Contudo, as exceções a essa regra foram ampliadas, não se limitando apenas aos serviços de construção civil, como na lei anterior, de forma que muitos serviços em que a prestação ocorre no próprio domicílio do tomador, ficarão sujeitos ao pagamento do ISS neste Município.
De acordo com a atual legislação, relativamente aos serviços nela especificados, o ISS passa a ser devido no local:
1- do estabelecimento do tomador, ou intermediário do serviço ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, no caso de importação de serviço;
2- da instalação de andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas no caso dos serviços de: "3.05 – Locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não, de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza."
3- da execução da obra no caso dos serviços de: "7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).
7.19 – Acompanhamento e fiscalização da execução de obras de engenharia, arquitetura e urbanismo."
4- da demolição no caso do serviço de: "7.04 – Demolição.’
5- das edificações em geral, estradas, pontes, portos e congêneres no caso dos serviços de: "7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)."
6- da execução da varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer, nos caso de serviços de: "7.09 – Varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer."
7- da execução da limpeza, manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres, nos caso de serviços de: "7.10 – Limpeza, manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres."
8- da execução da decoração e jardinagem, do corte e poda de árvores, nos serviços de: "7.11 – Decoração e jardinagem, inclusive corte e poda de árvores."
9- do controle e tratamento do efluente de qualquer natureza e de agentes físicos, químicos e biológicos, no caso dos serviços de: "7.12 – Controle e tratamento de efluentes de qualquer natureza e de agentes físicos, químicos e biológicos."
10- do florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação e congêneres, no caso dos serviços de: "7.16 – Florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação e congêneres."
11- da execução dos serviços de escoramento, contenção de encostas e congêneres, no caso dos serviços de: "7.17 – Escoramento, contenção de encostas e serviços congêneres."
12- da limpeza e dragagem, no caso dos serviços de: "7.18 – Limpeza e dragagem de rios, portos, canais, baías, lagos, lagoas, represas, açudes e congêneres."
13- onde o bem estiver guardado ou estacionado, no caso dos serviços de: "11.01 Guarda e estacionamento de veículos terrestres automotores, de aeronaves e de embarcações."
14- os bens ou do domicílio das pessoas vigiados, segurados ou monitorados, nos caso dos serviços de: "11.02 – Vigilância, segurança ou monitoramento de bens e pessoas."
15- do armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação e guarda do bem, no caso dos serviços de: "11.04 – Armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação e guarda de bens de qualquer espécie."
16- a execução dos serviços de diversão, lazer, entretenimento e congêneres, no caso dos serviços de: "12 – Serviços de diversões, lazer, entretenimento e congêneres. 12.01 – Espetáculos teatrais. 12.02 – Exibições cinematográficas. 12.03 – Espetáculos circenses. 12.04 – Programas de auditório. 12.05 – Parques de diversões, centros de lazer e congêneres. 12.06 – Boates, taxi-dancing e congêneres. 12.07 – Shows, ballet, danças, desfiles, bailes, óperas, concertos, recitais, festivais e congêneres. 12.08 – Feiras, exposições, congressos e congêneres. 12.09 – Bilhares, boliches e diversões eletrônicas ou não. 12.10 – Corridas e competições de animais. 12.11 – Competições esportivas ou de destreza física ou intelectual, com ou sem a participação do espectador. 12.14 – Fornecimento de música para ambientes fechados ou não, mediante transmissão por qualquer processo. 12.15 – Desfiles de blocos carnavalescos ou folclóricos, trios elétricos e congêneres. 12.16 – Exibição de filmes, entrevistas, musicais, espetáculos, shows, concertos, desfiles, óperas, competições esportivas, de destreza intelectual ou congêneres. 12.17 – Recreação e animação, inclusive em festas e eventos de qualquer natureza."
17- do Município onde está sendo executado o transporte, no caso dos serviços de: "16.01 – Serviços de transporte de natureza municipal."
18- do estabelecimento do tomador da mão-de-obra ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, no caso dos serviços de: "17.05 – Fornecimento de mão-de-obra, mesmo em caráter temporário, inclusive de empregados ou trabalhadores, avulsos ou temporários, contratados pelo prestador de serviço."
19- da feira, exposição, congresso ou congêneres a que se referir o planejamento, organização e administração, no caso dos serviços de: "17.10 – Planejamento, organização e administração de feiras, exposições, congressos e congêneres."
20- do porto, do aeroporto, ferroporto, terminal rodoviário ou metroviário, no caso dos serviços de: "20 – Serviços portuários, aeroportuários, ferroportuários, de terminais rodoviários, ferroviários e metroviários. 20.01 – Serviços portuários, ferroportuários, utilização de porto, movimentação de passageiros, reboque de embarcações, rebocador escoteiro, atracação, desatracação, serviços de praticagem, capatazia, armazenagem de qualquer natureza, serviços acessórios, movimentação de mercadorias, serviços de apoio marítimo, de movimentação ao largo, serviços de armadores, estiva, conferência, logística e congêneres. 20.02 – Serviços aeroportuários, utilização de aeroporto, movimentação de passageiros, armazenagem de qualquer natureza, capatazia, movimentação de aeronaves, serviços de apoio aeroportuários, serviços acessórios, movimentação de mercadorias, logística e congêneres. 20.03 – Serviços de terminais rodoviários, ferroviários, metroviários, movimentação de passageiros, mercadorias, inclusive suas operações, logística e congêneres."
Pelo exposto, observamos que o legislador, buscando a integração jurisprudencial, relacionou vários serviços, até então objeto de questionamentos judiciais, onde o imposto será devido e recolhido ao Município, onde o serviço for efetivamente prestado, conforme vinha decidindo o Superior Tribunal de Justiça.
Importante esclarecer que, dessa forma, resolve-se o problema sobre a competência tributária em relação aos serviços incluídos na exceção da norma. Contudo, outros questionamentos poderão surgir, posto que, como regra, a competência tributária continua sendo atribuída ao Município onde está o estabelecimento ou domicílio do prestador.
Ao nosso entender, a Lei Complementar em comento, perdeu boa oportunidade de pacificar a questão de forma definitiva e conceder a almejada segurança jurídica aos contribuintes e ao fisco municipal.
Na nossa concepção, fica evidente que o legislador reconheceu o entendimento defendido pelos Tribunais conforme jurisprudência predominante, do qual somos defensores, mas para formalizá-la, deveria ter determinado como regra, a competência tributária ao Município onde está o local em que o serviço é prestado e, como exceção, o local onde está o estabelecimento ou domicílio do prestador do serviço.
Dúvida que poderia surgir sobre a aplicação do pagamento do imposto ao município, onde o serviço está sendo realizado, já está solucionada na própria lei complementar, quando introduz a modalidade de pagamento por retenção.
O art. 6º, da LC nº 116/03, prevê a possibilidade de os Municípios e o Distrito Federal atribuírem, de modo expresso, a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação. Vejamos:
"Art. 6º Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais.
§1º Os responsáveis a que se referem este artigo estão obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multa e acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte.
§2º Sem prejuízo do disposto no caput e no § 1º deste artigo, são responsáveis:
I- o tomador ou intermediário de serviço proveniente do exterior do País, ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País;
II- a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos serviços descritos nos subitens 3.05, 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.12, 7.14, 7.15, 7.16, 7.17, 7.19, 11.02, 17.05 e 17.10 da lista anexa."
Observa-se, pelo dispositivo legal acima, que nos casos em que o imposto passa a ser devido no local da prestação do serviço, a própria lei já estabeleceu a retenção na fonte pelo tomador de forma expressa.
