SUMÁRIO: 1. A conquista da cidadania no Estado moderno. 2. Leitura hermenêutica do novo Código Civil brasileiro numa visão prospectiva do Estado Democrático de Direito. 3. A insuficiência do novo Código Civil brasileiro como instrumento modelador da igualdade material. 4. Referências bibliográficas.
1. A conquista da cidadania no Estado moderno
A cidadania demonstra-se tão somente expressão abstrata, mera referência ideológica, se negado o pressuposto de vida compatível com a dignidade humana. O processo de afirmação dos direitos humanos, como condição para convivência coletiva, exige um espaço público, ao qual só se tem acesso por meio da cidadania.
Para Arendt, o primeiro direito, do qual derivam todos os demais, é o direito de ter direitos. Direitos que – a experiência autoritária tem mostrado – só podem ser exigidos através do total acesso à ordem jurídica, o que apenas a cidadania oferece. [1]
A efetividade dos direitos humanos está na concretização da cidadania plena e coletiva em todos os segmentos sociais, observando-se que o sentido histórico no qual se estabeleceu o conceito de cidadania resulta das conquistas sócio-econômicas e políticas de movimentos libertários.
A cidadania deve ser compreendida, portanto, como participação política do indivíduo no Estado, abrangendo o gozo de direitos políticos e civis, bem como de direitos econômicos, sociais e culturais.
A crescente parcela de excluídos que ora assoma, tanto nas sociedades subdesenvolvidas quanto, gradualmente, nas sociedades desenvolvidas, nos faz refletir sobre os obstáculos à concretização da cidadania engendrados pela nova ordem mundial.
De um lado, a sociedade de massas instaurou o predomínio das relações impessoais e simbólicas, priorizando os interesses difusos – não identificados em grupos ou classes sociais. Em decorrência desses fatos, foi distorcido o mecanismo de representação política, que induzia ao relacionamento pessoal entre representantes e representados. [2]
Nas sociedades subdesenvolvidas, por outro lado, à aludida impessoalidade da relação política acrescentou-se pronunciado desnível econômico entre regiões geográficas, setores econômicos e classes sociais, redundando no mascaramento do sistema clássico de garantia de liberdades individuais.
A relação entre cidadania e classe social possibilita desmitificar a expansão formal da cidadania no Estado moderno, visto que as condições econômicas constituem, ainda, óbices intransponíveis, retratando desigualdades sociais e perpetuando a exclusão política: "Um sistema político com igualdade de cidadania é na verdade menos do que igualitário se faz parte de uma sociedade dividida por condições de desigualdade" [3].
O Estado constitucional, construído pelas revoluções burguesas e transformado pelos movimentos sociais, diluiu a relação governante/governado no sistema de representação política [4] e refletiu, em sua ordem jurídica, o reconhecimento dos direitos fundamentais a qualquer indivíduo da sociedade, concretizados nos Estados desenvolvidos por instituições democráticas e eficientes, e sonegados nos Estados subdesenvolvidos por instituições arcaicas e inadequadas.
O primeiro passo para a concretização dos direitos fundamentais está no seu reconhecimento pelo Estado, que a eles se vincula pela Constituição. É dessa vinculação que surge a lei, a ser cumprida pelo Executivo e pelo Judiciário, como exigência de realização concreta dos direitos fundamentais. [5]
Baracho faz referência ao significado das reflexões que envolvem a crise do Estado e sua própria estrutura, "principalmente quando tocamos na base de sua organização, na definição de suas funções e na capacidade das mesmas para resolver as indagações que surgem, atualmente, muitas delas vinculadas aos direitos humanos e sua proteção jurisdicional" [6].
Os sistemas econômicos vigentes, institucionalizados em Estados de Direito, não lograram libertar o indivíduo do poder determinante da propriedade privada e de suas instituições pertinentes e, quando o fizeram, cercearam as liberdades públicas necessárias à emancipação da pessoa humana.
O acesso à cidadania pelos segmentos marginalizados constitui objetivo a ser perseguido, estabelecendo as premissas da cidadania plena e coletiva. Assim, a democracia participativa, a ser construída dentro de Estado constitucional, deve buscar a isonomia material, respaldada na igualdade econômica.
2.Leitura hermenêutica do novo Código Civil brasileiro numa visão prospectiva do Estado Democrático de Direito
Salvo melhor juízo, de forma equivocada, a codificação civil – há pouco em vigor – apega-se à concepção axiológica, contrapondo-se à perspectiva deontológica do texto constitucional brasileiro.
Apesar de superar a feição individualista do Código Civil de 1916, peculiar ao paradigma Estado Liberal de Direito, deixou-se acorrentar pela concepção axiológica, concernente ao paradigma Estado Social de Direito, desconhecendo o ideal de democracia procedimental e o respeito às minorias, característicos do Estado Democrático de Direito.
Metodologicamente, a nuança conservadora de Reale subjaz no novo Código Civil, entronizando, na perspectiva da socialidade e da eticidade, os bens culturais aceitos pela comunidade em geral.
A socialidade dos modelos jurídicos, assente no culturalismo de Reale, peculiar ao paradigma Estado Social de Direito, reflete-se na nova codificação, especificamente na prevalência dos valores coletivos em detrimento dos individuais.
Isto porque, além de representar a quebra do individualismo, consagra também a ruptura do patrimonialismo que permeava as relações jurídicas de Direito Privado à luz do Código Civil de 1916, podendo-se depreender da leitura hermenêutica do novo Código Civil a influência de Emilio Betti nesse sentido, conquanto busque combinar o valor da livre iniciativa, no plano econômico, com a socialidade, o que é característico do status socialis, exigindo, p. e., que o contrato e a propriedade cumpram sua função social.
Reale ignorou a superação dos paradigmas tradicionais com o advento do Estado Democrático de Direito, ao considerar que não houve a vitória do socialismo no plano jurídico, mas o triunfo da socialidade, ou seja, dos valores atinentes a uma sociedade capitalista reformista democrática. [7]
O princípio da eticidade, outro pilar teórico de Reale, está igualmente presente no novo Código Civil, consubstanciado na utilização constante de princípios, cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados, os quais fazem referência a expressões cujos significados exigem uma atividade valorativa do julgador no tocante à aplicação da regra infraconstitucional e possibilitam a superação do apego ao formalismo jurídico.
A ampla menção aos princípios da boa-fé e eqüidade, bem como a constante invocação aos bons costumes, refletem essa tendência, propiciando ao novo Código Civil uma feição que é peculiar ao paradigma Estado Social de Direito, figurando as diversas cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados, consoante Reale, como pontos de mobilidade e de abertura do sistema jurídico em tela para as modificações da realidade.
Entrementes, foram introduzidas na nova codificação regras infraconstitucionais que visam ampliar sua incidência a fatos não previstos expressamente e cuja previsão não poderia ser formulada pelo legislador ordinário.
Ora, se existem princípios constitucionais para serem aplicados à matéria, tais regras tão somente devem adequar-se aos mesmos, segundo a interpretação principiológica a ser assumida pelos operadores jurídicos, em consonância com o paradigma Estado Democrático de Direito. [8]
O conceito de cidadania, insculpido no art. 1º, II, da Carta Magna, na qualidade de princípio constitucional fundamental, vale dizer, de princípio legitimador do Estado brasileiro, transcende a concepção de Estado instituído, atingindo os valores preambularmente expostos no diploma constitucional que motivaram seu reconhecimento como "Constituição cidadã".
E se, por um lado, representa fundamento do Estado brasileiro, por outro igualmente o será de todo o ordenamento jurídico pátrio, seja ele constitucional ou infraconstitucional, superando o princípio da legalidade na qualidade de regra primeira na interpretação do arcabouço legislativo em vigor, atuando como fator primordial de validade das normas no ordenamento jurídico.
Ademais, descabe o argumento de que se trata de norma programática, dependente de regulamentação, por ausência de previsão no texto constitucional e por configurar princípio, o que por si só já é bastante para lhe conferir aplicabilidade imediata e para a persecução de sua efetividade.
O princípio de que ora se ocupa, na evolução histórica do Direito nacional, converterá em realidade a lógica pessoal de sua conformação material: a integração da pessoa humana no processo político, social e cultural que a capacita à cidadania.
A pessoa humana, na dicção constitucional, é valorada mediante o espectro antropocêntrico que permeia a Ciência Jurídica no Estado Democrático de Direito (princípio da dignidade da pessoa humana), no qual é posta no vértice do prisma da hierarquia das normas, juntamente com os demais princípios expostos no art. 1º mencionado, haja vista a consolidação da noção de que a justiça é o fundamento do Direito, sendo o fundamento da justiça a dignidade da pessoa humana.
E não há como falar de justiça – comutativa, distributiva ou social –, afastando em posições estanques pessoa humana e cidadania. Preleciona Reale que estes são
valores que devem ser interpretados conjuntamente, pois o respeito devido à pessoa humana em sentido universal (eu costumo dizer que a pessoa humana é o "valor fonte" de todos os valores), não exclui, mas antes implica a dimensão jurídico-política que cada membro da coletividade brasileira adquire só pelo fato de nascer no território nacional, assegurando-lhe um campo específico de direitos e deveres, sem prejuízo da igualdade perante a lei [...]. (9)
Neste sentido, Cicco ressalta o compromisso a que se está adstrito em face da realidade jurídica que se impôs a partir da constitucionalização desses princípios:
A Constituição Brasileira de 1988 [...] ao eleger a dignidade da pessoa humana e o pleno exercício da cidadania como fundamentos do ordenamento e ao consagrar a justiça distributiva, provocou uma profunda alteração no tecido normativo. Essa transformação não pode passar despercebida, nem ser relegada a um plano secundário com a desculpa de a Constituição significar tão-somente uma carta de princípios; exigindo, ao contrário, uma mudança de mentalidade no operador do Direito em todos os sentidos. (10)
Do salutar conflito hermenêutico estabelecido no ordenamento jurídico brasileiro entre os princípios constitucionais fundamentais e os princípios informadores do novo Código Civil, desde a edição deste, ressaltará aos intérpretes a percepção e compreensão da verdadeira comunidade de valores erigida sob a égide do paradigma Estado Democrático de Direito.
Aliás, como adverte Amaral, a vigência do novel estatuto civil constitui
razão mais que plausível para que os civilistas brasileiros desenvolvam uma significativa produção doutrinária, que vá da simples exegese do Código a reflexões mais profundas sobre o seu sentido e importância no quadro das fontes do direito privado nacional e sobre a metodologia de realização de suas normas. [11]
Lamentavelmente, o ideal acima preconizado representa caminho árduo a ser percorrido, eis que a questão
é mais profunda, e reflete a própria formação cultural do civilista. Ninguém desconhece que os juristas, com o seu conservadorismo inteligente, não se sentem confortáveis com o novo. Há, quase sempre, um remodelamento puramente cosmético dos sistemas teóricos conhecidos, mantendo-se, no essencial, as mesmas convicções formadas em outros contextos sociais. [12]
3.A insuficiência do novo Código Civil brasileiro como instrumento modelador da igualdade material
Percebe-se, à luz da metódica principiológica, a insuficiência do novo Código Civil brasileiro como instrumento modelador da igualdade material (art. 3º, III, da Constituição Federal [13]), que verdadeiramente só poderá ser alcançada numa perspectiva integradora com os princípios da cidadania e da dignidade da pessoa humana, conferindo a cada um e a todos a plena realização dos atributos inerentes à personalidade. [14]
Nesta esteira, Perlingieri fala em pari dignità sociale, na qual a igualdade seria meio e fim para se alcançar a cidadania:
Uma das interpretações mais avançadas é aquela que define a noção de igual dignidade social como o instrumento que confere a cada um o direito ao "respeito" inerente à qualidade de homem, assim como a pretensão de ser colocado em condições idôneas a exercer as próprias aptidões pessoais, assumindo a posição a estas correspondentes. (15)
A propósito, cabe analisar, neste ponto, os significados de igualdade formal e material (substancial) e a pretensa dicotomia entre ambas:
[...] l’eguaglianza formale: il destinatario delle norme giuridiche è un soggetto astratto. La legge non può distribuire privilegi o discriminare legalizzando una differenza. La differenza non deve essere confusa con la diseguaglianza: la differenza è un dato fattuale [...], la diseguaglianza è un giudizio di valore [...]. [...] l’eguaglianza sostanziale: la garanzia del divieto di discriminazioni è insufficiente a realizzare il principio costituzionale di tutela della persona e di pari dignità sociale. [...] Il principio di eguaglianza è unitario. La eguaglianza formale e quella sostanziale sono in funzione reciproca; entrambe esprimono un unico principio, quello dell’eguaglianza nella giustizia sociale. [16]
Perlingieri esclarece ainda que a igualdade não pode ser enleada com o igualitarismo, bem como não se restringe a mera paridade de tratamento:
Eguaglianza, non egualitarismo – Eguaglianza non significa egualitarismo: non si pretende l’eguaglianza di tutti in tutto, a prescindere dai meriti e dalle competenze. Si richiede invece che ogni disparità di trattamento debba essere giustificata come attuazione dei princípi costituzionali. [...] Eguaglianza, non mera parità di trattamento – In tal modo si perde di vista il nesso tra eguaglianza, pari dignità e sviluppo della persona, e la centralità – nell’ordinamento – del rispetto dei diritti fondamentali [...]. (17)
Da forma como concebido o recente diploma civil não está apto para absorver, no sentido de buscar soluções, a exclusão e as disfunções sócio-econômicas provenientes da dominação histórica, o que resultará na extensão da distância entre incluídos e excluídos, entre os que têm muito e os que nada têm, numa profusão do caos social.
Lorenzetti, na busca de resposta à indagação "Como legislar sobre aquilo que é diferente?", evidencia que a codificação, desde seu início nos chamados códigos oitocentistas, significou
uma abstração da idéia de "cidadão", eliminava as singularidades para dispor sobre um conceito único, ao qual se aplicavam as conseqüências jurídicas. Face à heterogeneidade e à diferença, não possuímos conceitos análogos ou abrangentes. [18]
O Direito Civil, nos dias que se seguem, deverá apartar-se dos interesses ensejados pelas elites política e econômica que o manipulam em proveito de si próprias e primar por uma igualdade substancial, atuando como fator decisivo na distribuição horizontal da riqueza e na consolidação do pleno exercício dos direitos atrelados à afirmação da cidadania.
Não obstante relembrar a presença da igualdade nas legislações a partir do século XVIII, Fachin assinala três momentos deste princípio na seara jurídica, sendo o último deles, bastante diferenciado dos demais, correspondente ao estágio em curso,
no qual a consideração abstrata está cedendo lugar ao preenchimento da moldura que o princípio da igualdade acabou por estabelecer. Esse corresponde à confirmação da crise e à superação do mero reconhecimento da dignidade do princípio da igualdade. No direito que inspira o sistema, emerge a idéia [...] de que os desiguais devem ser desigualmente tratados para se tornarem iguais. Não é tudo, porém. Esse terceiro momento também começa a ser superado, apresentando-se os traços de um novo modelo que, todavia, ainda não está plenamente delineado. Campos e aspectos denotam essas perspectivas. [19]
Desconhecendo o ideal de democracia procedimental e o respeito às minorias, o que se exprime, entre outros motivos, pelas inúmeras matérias e situações fáticas não abarcadas em seu contexto normativo, o novo Código Civil brasileiro demonstra-se impotente diante da questão da cidadania.
A comunidade jurídica ou, ao menos, a fração desta realmente comprometida com a consolidação da democracia mediante a concretização de uma cidadania inclusiva, deverá atuar incisivamente, na perspectiva do status processualis, a fim de fazer prevalecer na sociedade brasileira os postulados democráticos, inseridos na Constituição vigente, os quais nortearão e darão vida ao novo Código Civil.
O novo código não nasce pronto; [...] uma lei se faz código no cotidiano concreto da força construtiva dos fatos, à luz de uma interpretação conforme os princípios, a ética e os valores constitucionais. [...] O grande desafio é superar um velho problema, a clivagem abissal entre a proclamação discursiva das boas intenções e a efetivação da experiência. [...] Compreendê-lo corresponde a fazer de uma lei instrumento de cidadania na formação para o direito, nas salas de aula e de audiências, no acesso democrático ao Judiciário, e nos espaços públicos e privados que reclamam por justiça, igualdade e solidariedade. [20]
Por conseguinte, pontifica Neves,
é inegável que a renovação e a funcionalização do Direito Civil [...] não prescindem da teoria dos princípios como marco teórico, nem da Constituição como repositório primaz destes princípios. Em uma ordem constitucional que admita uma interpretação pluralista e aberta, como a nossa, o conhecimento do papel dos princípios por parte dos operadores do direito é imprescindível. Apenas assim poderemos dar correto atendimento aos objetivos fundantes de nosso Estado Democrático de Direito, que são compromissórios, amplos, flexíveis e normativos, e, portanto, princípios. (21)
Pode-se afirmar que a exclusão social está introjetada no novo Código Civil, ao privilegiar apenas os status e o senso comum reconhecidos por toda a sociedade.
Os institutos e a sistematização, consubstanciados no Código Civil de 2002, não conseguiram, pois, se libertar do estigma da exclusão social.
Ou seja, condicionados por fatores ideológicos e econômicos, os instrumentos concernentes à igualdade, incorporados à nova legislação civil, demonstram-se incapazes de conferir a cada um o que lhe é devido consoante uma sociedade mais justa e igualitária, que estabelece os pilares da cidadania plena e coletiva.
Referências bibliográficas
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Notas
1ARENDT, Hannah. O sistema totalitário. Tradução Roberto Raposo. Lisboa: Publicações Dom Quixote, 1978. p. 381 e ss.
2COMPARATO, Fábio Konder. A nova cidadania. 14ª CONFERÊNCIA NACIONAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. Anais.. . Vitória, 1992. p. 23 e ss.
3BARBALET, J. M. A cidadania. Tradução M. F. Gonçalves de Azevedo. Lisboa: Editorial Estampa, 1989. p. 11.
4LEIBHOLZ, Gerhard. La rappresentazione nella democrazia. Milano: Giuffrè, 1989. p. 213 e ss.
5SOARES, Mário Lúcio Quintão. Direitos fundamentais do homem nos textos constitucionais brasileiro e alemão. Revista de Informação Legislativa, Brasília, n. 115, p. 85-138, jul./set. 1992. p. 136.
6BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Processo constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 73.
7REALE, Miguel. O projeto do novo código civil. 2. ed. reform. e atual. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 7.
8SOARES, Mário Lúcio Quintão. Teoria do Estado. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 303 e ss.
9REALE, Miguel. O Estado democrático de direito e o conflito das ideologias. 2. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 3.
10PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. Tradução Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. Prefácio da tradutora.
11AMARAL, Francisco. As fontes romanas no novo código civil brasileiro. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 364, p. 103-112. (Separata). p. 103.
12NETTO, Felipe Peixoto Braga. Os ilícitos civis no novo código civil. Revista Del Rey Jurídica, Belo Horizonte, n. 11, p. 20-21, abr./jun. 2003. p. 20.
13"Art. 3º – Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: [...] III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais".
14DONEDA, Danilo. Os direitos da personalidade no novo código civil. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). A parte geral do novo código civil: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 45 e ss.
15PERLINGIERI, Pietro. Perfis..., Ob. cit., p. 37.
16PERLINGIERI, Pietro; FEMIA, Pasquale. Nozioni introduttive e principi fondamentali del diritto civile. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2000. p. 73 e ss.
17PERLINGIERI, Pietro; FEMIA, Pasquale. Nozioni..., Ob. cit., p. 74.
18LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 55.
19FACHIN, Luiz Edson. Teoria crítica do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 285.
20FACHIN, Luiz Edson. Código civil: lei nova e velhos problemas. Revista Del Rey Jurídica, Belo Horizonte, n. 11, p. 18, abr./jun. 2003. p. 18.
21NEVES, Gustavo Kloh Muller. Os princípios entre a teoria geral do direito e o direito civil constitucional. In: RAMOS, Carmem Lúcia Silveira et al. (Orgs.). Diálogos sobre direito civil: construindo a racionalidade contemporânea. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 16.
