1. INTRODUÇÃO
O desenvolvimento da sociedade e o advento das novas tecnologias propiciam alterações profundas no âmbito socioeconômico e cultural. O direito, como um fato social, acompanha tais avanços a fim de suprir suas funções. É perceptível que com o passar dos anos há uma nítida mudança no modo de analisar os crimes e os seus componentes.
O papel da vítima e as formas de punição ao infrator foram se modificando com a evolução cronológica, deste modo, faz-se necessário a adequação dos métodos penais ao contexto histórico vivido. Com a deterioração do direito penal retributivo no Brasil, fala-se de um novo modelo alternativo de resolução de conflitos: a Justiça Restaurativa. A filosofia deste método é o foco voltado para vítima, ofensor e pelas demais pessoas interessadas na solução do conflito instaurado, buscando a restauração de suas vidas e posterior interação social.
Nas últimas décadas, houve o crescimento e desenvolvimento em todo o mundo de práticas e processos inspirados nos princípios da justiça restaurativa. Porém, quando o tema envolve os crimes sexuais há muitos dilemas e controvérsias.
2. CONCEITO DE JUSTIÇA RESTAURATIVA:
É cediço que o sistema de justiça criminal tradicional encontra falhas no modelo ressocializador da pena privativa de liberdade. O apenado ao ter sua liberdade cerceada é fruto de um processo de dessocialização que acaba propiciando o cometimento de novos delitos. Deste modo, diante da inoperância do sistema retributivo, em que direitos fundamentais básicos são desrespeitados, procuram-se medidas alternativas ao atual modelo de justiça penal.
À frente deste ideário surge a Justiça Restaurativa como um novo modelo alternativo de solução de conflitos. As primeiras experiências vieram do Canadá e Nova Zelândia, na década de 70, inspirada nos mecanismos de solução de litígios dos aborígines maoris. No Brasil, ainda em fase experimental, mas já em prática há mais de dez anos, teve seu ponto de impulsionamento em março de 2005 com o projeto "Promovendo Práticas Restaurativas no Sistema de Justiça Brasileiro" (PNUD/Ministério da Justiça).
O objetivo da Justiça Restaurativa é o entendimento pacífico entre as partes, em que haja a reparação da vítima e a reconstrução das ligações sociais rompidas pelo delito. Ou seja, há a valorização do diálogo, o que gera oportunidades para que as pessoas envolvidas no conflito (vítima, ofensor, familiares e comunidade) possam conversar e compreender a real motivação da conduta delituosa, com o propósito de restaurar a harmonia e o equilíbrio (uma das finalidades básicas do Direito Penal, que é propiciar a paz social).
“A ideia de uma justiça restaurativa aplica-se a práticas de resolução de conflitos baseadas em valores que enfatizam a importância de encontrar soluções para um mais ativo envolvimento das partes no processo, a fim de decidirem a melhor forma de abordar as consequências do delito, bem como as suas repercussões futuras.” (AZEVEDO, 2005, p. 136).
Há várias formas de aplicação da Justiça Restaurativa as quais devem ser escolhidas através da necessidade e adequação ao caso. Citam-se três em especial: mediação vítima-ofensor, reuniões ou círculos restaurativos e os tratados de paz ou grupos de sentença.
No primeiro método há a reunião da vítima-ofensor em um ambiente seguro e estruturado, na presença de um mediador, com a proposta de elaborar um plano de ação para a resolução e abordagem do conflito. Já nos círculos restaurativos há o encontro da família ou grupo comunitário junto a vítima e ao ofensor, com a finalidade de auxiliar o entendimento da vítima na busca pelas respostas aos questionamentos acerca do delito, a conscientização do ofensor em relação ao seu ato lesivo e também promover a vinculação dos envolvidos direta e indiretamente no conflito. Por fim, nos tratados de paz serão estabelecidos planos de sentença apropriados ao caso, que administrem adequadamente os transtornos e as demandas de todas as partes implicadas, tendo por objetivo promover a recuperação de todas as partes afetadas, gerar uma responsabilidade compartilhada para encontrar soluções e construir um ambiente ameno, comunitário, pacífico.
“Neste sentido, a Justiça Restaurativa, ao mesmo tempo em que ampara a vítima, através da reestruturação e encorajamento, induz o delinquente a se responsabilizar pelo ato cometido e compreender as consequências maiores que ele apresenta. Tal modelo de justiça aborda o delito visando estabelecer relações sadias e a paz social, com o envolvimento da vítima, do delinquente e se possível, da sociedade, além de reparar danos materiais e imateriais causados pela transgressão.” (BIANCHINI, 2012, p. 98)
Hodiernamente, experiências em diferentes países e culturas têm demonstrado que a justiça restaurativa se revela mais eficaz do que a justiça retributiva, em especial nos casos de crianças e adolescentes. Entretanto, no Brasil sua prática ainda é pouco expressiva apesar dos crescentes trabalhos acadêmicos na área e encontra resistência em sua aplicação. O desafio para a justiça restaurativa reside, portanto, em vencer esse óbice e em despertar um novo olhar para o significado de justiça, possibilitando novas respostas ao crime.
3. JUSTIÇA RESTAURATIVA EM FACE DA JUSTIÇA RETRIBUTIVA:
Uma das questões mais discutidas referente à justiça restaurativa é se esta deve ser integrada a justiça retributiva e, em caso positivo, em que proporção. De forma sucinta, pode-se dizer que há duas posições que discorrem sobre como os programas restaurativos devem ser implementados.
A primeira corrente defende que seja instaurada como processos complementares. Ou seja, admite que o modelo restaurativo opere em paralelo com a justiça retributiva, visto que podem ser integrados como partes da mesma rede de justiça, atuando juntos, sem operar como sistemas antagônicos. Aos que acreditam nesta vertente, argumentam que os programas restaurativos não podem ficar à parte por várias razões, como, por exemplo, o risco do “bis in idem”. Já a segunda corrente, em dissonância com a primeira, acolhe que a justiça restaurativa atue separadamente do sistema retributivo.
Na prática, os programas restaurativos podem atuar dentro e fora da justiça retributiva. Entretanto, na atualidade, a posição predominante é a de que os esquemas restaurativos sejam integrados e reconhecidos pelo sistema de justiça criminal formal, especialmente nos crimes relacionados à ofensa sexual. Assim sendo, a dicotomia entre o modelo restaurativo e o modelo retributivo precisa ser analisada sobre nova ótica.
Há que se pensar de uma nova forma o termo retribuição e como ele pode ser inserido ao paradigma restaurativo. Desta forma, aumentam-se as oportunidades para o ofensor admitir sua responsabilidade pelo seu comportamento por estar em um ambiente que tem um significado emocional e legal. O entendimento e reconhecimento desta integração (retribuição + restauração) é o primeiro passo para a mudança de comportamento dos ofensores e recuperação das vítimas.
4. OS CRIMES SEXUAIS E OS IMPACTOS SOFRIDOS PELAS VÍTIMAS:
4.1. Os crimes sexuais
Com a eclosão da Lei 12.015 de 7 de agosto de 2009, o texto legal previsto no Código Penal sofreu alteração no que se diz referente ao Título VI, assim como as suas respectivas condutas típicas, até então intitulado de dos crimes contra os costumes, e passa a se chamar Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual, visto que o bem tutelado não mais era referente à forma como o indivíduo deveria se comportar em seus atos sexuais, mas sim a dignidade sexual, intrínseca à dignidade da pessoa humana, principio corroborado pelo artigo 1º, inciso III, da Carta Magna, sobre qual se edifica.
É manifesto que são inúmeros os intelectuais que se desdobram sobre o significado da dignidade. No entanto, Rogério Greco se utiliza da definição de Ingo Wolfgang Sarlet para fixar este conceito, que diz in verbis:
“a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos” (SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, p. 60.)
No que diz respeito às alterações sucedidas por essa nova lei, cumpre-se destacar, dentre os demais, dois artigos, sendo eles o 213, identificado como crime de estupro, e o 217-A, intitulado como estupro de vulnerável. O primeiro mencionado surge através da união de dois artigos, antes existentes, sendo elas as figuras de estupro e de atentado violento ao pudor, cujo objetivo foi sanar as incontáveis controvérsias acerca desses tipos penais, assim como garantir a segurança jurídica, visto que as jurisprudências dos Tribunais, especialmente as relacionadas à possibilidade de continuidade delitiva, não difundiam a segurança esperada.
Rogério Greco nos chama atenção, quando menciona que não há o que se falar quanto “abolitio criminis” do atentado violento ao pudor, vez que há a aplicação do princípio da continuidade normativo-típica, onde os fundamentos da conduta típica prevista anteriormente no art. 214 foram apenas relocados para o 213, compondo, então, um único tipo penal.
Com a nova redação do artigo 213, o constrangimento ou o emprego de violência com a finalidade de consumar conjunção carnal ou praticar ou permitir que qualquer ato libidinoso seja realizado com o agente caracterizará o crime de estupro, permitindo, então, a possibilidade tanto do homem quanto da mulher de serem identificados como sujeito ativo ou passivo. Com o texto antigo, apenas o papel do agente estava restrito ao homem, e apenas a mulher poderia ser reconhecida como vítima, já que o entendimento de conjunção carnal remete à cópula vagina, o que só poderia ocorrer através da inserção do pênis na cavidade vaginal. Agora, assim como aponta Rogério Greco ambos podem assumir as duas posições, não exigindo que o agente seja de um sexo e a vítima de outro, o que possibilita a caracterização do delito de estupro em casos em que ambos sejam do mesmo sexo, e até mesmo em casos de estupro contra transexuais, vez que se entende que a prática de relação sexual forçada já aduz à constatação do delito de estupro.
Ademais, diante do confronto entre a doutrinas e as jurisprudências, acerca da vulnerabilidade da vítima menor de 14 anos em casos de estupro, até então geograficamente tipificada no art. 213, parágrafo único, como qualificadora, constatou-se a necessidade da criação de um tipo penal específico para tutelar sua dignidade sexual, visto que o legislador entende que a presunção de vulnerabilidade, nesses casos, é absoluta (iuris et de iuris) e não presumida (iuris tantum), mesmo que o menor de 14 já possua uma vida sexual desregrada, pois compreende-se que não dispões de desenvoltura suficiente para decidir seus atos sexuais, em função da sua personalidade ainda estar se despertando.
Destarte, o art. 217-A veio substituir a presunção de violência que estava institucionalizada anteriormente no art. 224, pelo estupro de vulneral, o qual possui como objetivo tutelar a dignidade sexual não só do menor de 14 anos, mas também, notadamente, dos enfermos e deficientes mentais, pois entendem que estes também não possuem capacidade de estremar a prática dos atos sexuais, além das vítimas que não possuem quaisquer possibilidades de oferecer resistência contra a conduta típica com ela praticada, assim como pode se observar no §1º do artigo 217-A do Código Penal.
Desta forma Rogério Greco se posiciona acerca do assunto em seu artigo sobre crimes contra a dignidade sexual:
“O projeto de reforma do Código Penal, então, destaca a vulnerabilidade de certas pessoas, não somente crianças e adolescentes com idade até 14 anos, mas também a pessoa que, por enfermidade ou deficiência mental, não possuir discernimento para a prática do ato sexual, e aquela que não pode, por qualquer motivo, oferecer resistência; e com essas pessoas considera como crime ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso; sem entrar no mérito da violência e sua presunção. Trata-se de objetividade fática”.
Desta forma, insta salientar que o dispositivo retromencionado, proveniente da Lei 12.015 de 2009, não condiciona a prática da conjunção carnal e nem de nenhum outro ato libidinoso à constrangimento ou uso de violência ou grave ameaça para que haja a consumação da conduta típica, exatamente por compreender a presunção de violência do tipo penal supracitado.
4.2. Os danos sofridos pelas vítimas
Conforme o exposto anteriormente, pode-se deduzir claramente que a consumação ou a mera tentativa do delito resultará em danos irreversíveis às vítimas, visto que são submetidas à constrangimentos, grave ameaça ou violência, correndo até mesmo o risco sofrer lesões graves ou gravíssimas (art. 129, CP) ou de morte, como no caso do crime de estupro, assim como demonstra o art. 213 in verbis do Código Penal:
“Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso.
(...)
§ 1o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos
(...)
§ 2o Se da conduta resulta morte”
Por conseguinte, dentre os demais crimes classificados no Título IV do Código Penal, vale também ressaltar o art. 217-A como uma das condutas típicas que mais reflete em danos às vítimas, principalmente quando a vítima for uma criança menor de 14 anos ou alguém que não possua qualquer meio de oferecer resistência no momento em que se consuma o ato, ou seja, em um momento de vulnerabilidade, assim como também é corroborado com o trecho a seguir:
“Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
(...)
§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.”
Segundo a Secretaria Nacional de Desenvolvimento Humano, no ano de 2015 foram registrados cerca de 17.583 casos de violação sexual contra crianças e adolescentes, corroborando para afirmativa que demonstra que essas são as principais vítimas em casos de violência. Deve-se, também, levar em consideração que o número de casos pode ter sido maior do que o registrado, visto que, cerca de apenas 35% dos casos são realmente notificados (ÉPOCA, 2016), pois muitas vezes as vítimas não realizam as denúncias, seja por falta de estrutura psicoemocional, medo de se expor ou até mesmo porque o agressor faz parte da sua família.
Outras pesquisas também apontam que a maioria dos abusos sexuais cometidos contra as crianças ou os adolescentes ocorrem no próprio lar, onde a figura paterna assume predominantemente a figura do agressor, e demonstram que maior parte das vítimas são do sexo feminino, sendo que essas vítimas geralmente possuem uma idade menor do que a prevista no art. 217-A.
As vítimas desses crimes desenvolvem problemas de variadas ordens, como emocional, social e psíquica, dado que, o impacto que esses danos geram está diretamente relacionado com fatores como a convivência e condição financeira familiar, amparo emocional, social e etc. No entanto, um dos danos mais presentes são os de ordem emocional ou psicológico, principalmente o transtorno de estresse pós-traumático, sendo que significante parte das vítimas apresentam esse diagnóstico. Visto que, cumpre salientar que o trauma é classificado por Neto e Vieira (2005) como situações em que o indivíduo é submetido a uma condição de perigo maior do que pode suportar, tendo como parâmetro as experiências pretéritas.
Outros estudos também chamam atenção para a mudança de comportamento da vítima, além dos considerados inerentes ao quadro psiquiátrico, como pensamentos suicidas, uso de diversas substâncias entorpecentes, baixo rendimento escolar, desenvolvimento precoce da sexualidade, isolamento social e principalmente o sentimento de culpa, dado que esse último geralmente é causado por conta de padrões impostos pela sociedade, em que coloca principalmente a mulher como culpada por estimular a prática da conduta criminosa seja pela forma que se veste, se ornamenta, ou se comporta.
Por consequência, deve-se questionar como tamanhos danos às vítimas podem ser mensurados e reparados diante de uma conduta típica tão presente na sociedade brasileira, e de quais maneiras essas condutas podem ser evitadas com a participação efetiva do Estado, a fim de garantir que essas práticas não sejam mais reiteradas, e resguardando concomitantemente o dever precípuo da Carta Magna de preservar o direito à dignidade da pessoa humana.
5. A JUSTIÇA RESTAURATIVA E A VÍTIMA NOTADAMENTE NOS CRIMES SEXUAIS:
O Direito Penal sexual é o ramo que estabelece as maiores distinções entre homens e mulheres frente à repressão criminal de condutas sexuais. Tais crimes são permeados de discussão moral e se verifica uma culpabilização da vítima, geralmente mulher, em decorrência lógica da histórica associação entre esta e a sexualidade. Ademais, o modelo retributivo de pena e o encarceramento do ofensor não surtem os efeitos desejados.
No processo penal o Estado assume o papel da vítima, ignorando-a e colocando suas carências em segundo plano. É imprescindível levar a sério as necessidades do ofendido, por este motivo a Justiça Restaurativa funda-se na reparação do dano. Preocupa-se não com a mera punibilidade do ofensor e sim a responsabilização ativa por sua conduta danosa. O agressor precisa compreender os impactos causados por seu ato para que seja instado a corrigi-lo.
É notável que os crimes sexuais possuem algumas características intrínsecas, o que também torna difícil a aplicação dos processos restaurativos. Como, por exemplo, a revitimização ou o abuso de poder, por parte do ofensor, que posteriormente pode manipular ou fragilizar a vítima. Porém, não obstante estes entraves, a justiça restaurativa tem se desenvolvido como uma forma alternativa de solução de conflitos com resultados bastante positivos, principalmente para a criminalidade juvenil. Como citado no tópico 1.0, as práticas restaurativas podem se desenvolver de três formas: mediação vítima-ofensor, reuniões ou círculos restaurativos e os tratados de paz ou grupos de sentença, priorizando atender as necessidades das partes envolvidas no crime. Estas práticas são uma resposta proativa e holística para os problemas, como também um meio eficaz de reduzir a incidência de crimes sexuais e a reincidência do agressor sexual.
“O fracasso do sistema penal em relação aos crimes sexuais conduz à busca de formas alternativas de justiça que não só administre o risco que os ofensores apresentam para a comunidade, mas também melhore os resultados para as vítimas e as comunidades afetadas pelas ofensas sexuais.” (McAlinden 2006).
Vale salientar que o objetivo principal dos processos restaurativos não é o perdão ou reconciliação das partes, busca-se a solução pacífica dos conflitos. Ou seja, resolver os confrontos entre os participantes visando reestabelecer os elos quebrados pela prática criminosa, a fim de alcançar a ordem e a paz social, constituindo a vítima: personagem principal, o ofensor: reparador dos danos e a comunidade: vítima secundária.
6. CONCLUSÃO:
Apesar da rica e extensa literatura sobre a justiça restaurativa são poucos os estudos e pesquisas sobre as práticas restaurativas com ênfase nos Crimes contra Dignidade Sexual. Essa é uma área cheia de controvérsias, tanto no que se refere à política quanto à prática e, relativamente, pouco tem sido feito. Muitas das experiências realizadas não têm seus resultados documentados ou escritos, e, em razão disto, o valor da Justiça Restaurativa não é reconhecido.
A bibliografia examinada aponta para a predominância da posição favorável ao uso do enfoque restaurativo nos casos de crimes sexuais e dos benefícios proporcionados por tal método. Todavia, há bastante pluralidade de respostas e abordagens metodológicas. Não há um consenso sobre a extensão e natureza da aplicabilidade da justiça restaurativa nos casos de ofensas sexuais.
A dicotomia entre a justiça retributiva e restaurativa está presente em grande parte dos trabalhos, porém há críticas a esta polarização, visto que existe a possibilidade de os processos serem integrados ao sistema de justiça criminal. São inquestionáveis as falhas e limitação da justiça retributiva, deste modo, é necessário oferecer soluções mais adequadas para as vítimas de crimes sexuais, o que pode ser alcançado através de práticas restaurativas.
Em atenção ao exposto, é evidente a efetividade da justiça restaurativa ao tratar das ofensas sexuais. Entretanto, ainda existe muita resistência a ser vencida, principalmente em função do desconhecimento do conceito e dos resultados práticos dos processos restaurativos.
7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
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