INTRODUÇÃO
As profundas e inquestionáveis alterações vividas pelas sociedades após a Segunda Grande Guerra Mundial tem nos trazido, ainda hoje, uma série de inovações e alterações de comportamento e pensamento que constantemente impõem, também ao Direito, uma nova adequação e um novo entendimento.
Neste contexto, de novidades e evolução, destaca-se o surgimento de uma nova maneira de comerciar, ou melhor, de buscar conquistar maior espaço no meio comercial, atraindo um maior número de clientes - ainda que em potencial. Trata-se dos Shopping Centers.
Surgidos na década de 50, têm até hoje revolucionado e impulsionado os meios comerciais onde surge, através da movimentação de pessoas atraídas por uma série da facilidades e ofertas encontradas em um único ambiente, seguro e confortável, criado especialmente para aliar compras ao lazer.
Assim, analisando tal fenômeno comercial mais pormenorizadamente, ainda que não com o detimento e profundidade necessários, buscaremos vislumbrar o Shopping Center à luz do direito. Verificar sua formação, sua composição, o sistema contratual que o estatui e o relaciona com seus lojistas. Buscaremos também analisar sua interpretação em face da jurisprudência e doutrina reinantes, bem como todos os desdobramentos oriundos das relações que os envolvam.
Em suma, tentaremos traçar uma visão do interior de um shopping center, visão não muito latente e clara aos que, como simples consumidores, lotam seus corredores e suas lojas diariamente, trazendo à discussão aspectos destacados e relevantes deste fenômeno de crescimento comercial.
Histórico dos Shopping Centers:
Tendo por célula original as lojas de galerias e de departamentos nos Estados Unidos na década de 20 e 30, estes centros de compras vão firmando-se em muitos países, não somente como centros comerciais, mas também por se caracterizarem em centros de convivência, proporcionando, aos meios onde se localizam, um notável desenvolvimento econômico, social e cultural, destacando-se também, quando surgidos em cidades menores, por importantes células de lazer, difusão cultural e prestação de serviços em razão da segurança e conforto que oferecem.
Entretanto, os Shopping Centers, como os conhecemos atualmente, surgiram nos Estados Unidos na década de 50, dado o aumento do poder aquisitivo da população, o desenvolvimento da indústria automobilística e a descentralização da população para as zonas periféricas, fatores estes determinados pela vitoriosa participação americana na Segunda Guerra Mundial.
No Brasil, como não poderia ser diferente, sentiram-se também os efeitos destas mudanças. No claro dizer de Maria Elisa Gualandi Verri vemos que: "Analisada a evolução do comércio varejista, chega-se à conclusão de que no passado recente só existiam as chamadas lojas de rua, e que o comerciante tinha como preocupação principal a área de alcance de seu comércio, ou seja, sua vizinhança. Tal preocupação facilitou a criação, em algumas cidades, de verdadeiras comunidades de comerciantes em áreas específicas por exemplo, em São Paulo, tornaram-se comuns as ruas onde só se comercializavam móveis, lustres ou mesmos artigos para telefones.
Posteriormente, por criação das administrações municipais, surgiram os chamados mercados municipais, que reuniam o comércio alimentício e de utilidades domésticas." (Verri, Maria Elisa Gualandi Shopping Centers Aspectos Jurídicos e suas Origens Ed. Del Rey 1996).
Assim, o primeiro Shopping Center no Brasil surge no ano de 1966, na cidade de São Paulo, denominando-se Shopping Center Iguatemi, e na sua esteira, ao passar dos anos, inúmeros outros Shopping tem oferecido lazer, compras, diversão e segurança aos seus clientes, trazendo consigo novas terminologias como tenant mix e mall.
No ano de 1976, portanto dez anos após o surgimento do primeiro Shopping no Brasil, surge a ABRASCE Associação Brasileira de Shopping Centers entidade congregadora daquele que, desde o seu surgimento, tem se mostrado como um fenômeno comercial, principalmente no tocante à atração de público.
Composição dos Shopping Centers
Em definição apresentada pela ABRASCE, onde vemos que Shopping Center é: "Um centro comercial planejado, sob administração única e centralizada, composto de lojas destinadas à exploração de ramos diversificados de comércio, e que permaneçam, na sua maior parte, objeto de locação, ficando os locatários sujeitos a normas contratuais padronizadas que visam à conservação do equilíbrio da oferta e da funcionalidade, para assegurar, como objetivo básico, a convivência integrada e que varie o preço da locação, ao menos em parte, de acordo com o faturamento dos locatários centro que ofereça aos usuários estacionamento permanente e tecnicamente bastante."(Shopping Center e Desenvolvimento Econômico Abrasce 1987 pág 34); pelo que concluímos não tratar-se meramente de um centro comercial, mas sim um empreendimento onde compras, lazer e segurança caminham pari passu com os anseios da comunidade.
Novamente trazemos lições do magistério de Maria Elisa Gualandi Verri, que diz "Como se pode depreender, há um conceito de mercadologia e aproveitamento que cria uma disposição especial para as lojas, denominada tenant mix." (Op. Citada pág 27).
Assim, ante a complexidade comercial que envolve um Shopping Center, não menos justo que dispenda-se a mesma importância ao seu aspecto jurídico, a fim de fazer frente às necessidades de segurança jurídica e legalidade, inerentes a qualquer negócio.
Vale ressaltar, neste tópico, que diferentes podem ser as maneiras de constituir-se um Shopping Center.
Após todo um trabalho de pesquisas mercadológicas e concluída a viabilidade do empreendimento, surge a necessidade de prover-se a composição jurídica do mesmo, a fim de garantir desde logo sua comercialização. Via de regra, enquanto não concluída a formalização jurídica do shopping, os empreendedores utilizam-se de "pré-contratos" os quais visam captar recursos para a implementação do empreendimento, perfazendo-se pois com a conclusão do mesmo.
Três são as formas mais usuais de formalização jurídica de um Shopping, a saber: a) Condomínio pro indiviso Tradicional, o qual possibilita a compra e venda ou mesmo transferência da posse das frações ideais; recaem sobre si as regras dos artigos 623, III, 1.139 e 633 do Código Civil Brasileiro; trata-se de forma bastante usual atualmente. B) Incorporação Imobiliária Condomínio Especial, hipótese onde o empreendimento será composto por partes autônomas e partes de uso comum, cabendo aos proprietários das partes autônomas frações ideais do terreno onde está edificado o empreendimento, bem como das partes de uso comum deste; o proprietário das partes autônomas poderá dispor destas, desde que atendo-se às imposições e exigências inerentes ao empreendimento. Tem como instrumento regulador uma Convenção de Condomínio e um Regimento Interno. C) Sociedades, onde o empreendimento seria instituído e administrado por uma das formas societárias previstas em nosso Direito Comercial. Trata-se de forma não muito usual nos dias atuais dado que torna mais complexa ainda a administração e gerência de um Shopping.
Desta forma, não obstante a forma de instituição de um Shopping Center, o relacionamento entre Lojista e Empreendedor deverá ser claro, preciso e conciso, de forma expressa e funcional, a fim de evitar desgastes e discussões inócuas. Para tanto, utilizam-se os Empreendedores dos seguintes recursos:
a)Normas Gerais Complementares: tem por escopo facilitar e unificar as contratações das unidades integrantes do shopping, de forma que o empreendedor, através de uma Escritura Pública, condense em um único instrumento todas as regras que irão nortear o funcionamento do empreendimento. Não possuem força ex lege, mas sim representam as obrigações contratuais assumidas por lojistas e empreendedores. Disciplinam, entre outros, os seguintes aspectos: instalações das lojas; utilização das áreas comuns e privativas; horários de carga e descarga e de funcionamento das lojas e shopping; condições de uso do nome do shopping; penalidades, multas, sanções e etc. Deve caracterizar-se por traçar um perfil, fiel e transparente, da intenção dos empreendedores para com o funcionamento do shopping, dirimindo conflitos e estabelecendo padronizações entre os lojistas.
b)Regimento Interno: busca ser um complemento das Normas Gerais Complementares, de forma a dirimir, esclarecer e ratificar ainda mais os direitos, deveres e obrigações de lojistas e empreendedores. Possui tamanha relevância legal, dada a força da livre manifestação das partes, que o seu descumprimento tem o condão de demandar a rescisão contratual.
c)Estatuto da Associação de Lojistas: trata-se de entidade civil de direito privado, sem fins lucrativos, que tem por escopo fomentar a união entre os lojistas integrantes do empreendimento, não obstante o fato de sua adesão e contribuições serem obrigatórias por força de cláusula inserta em seu contrato de locação. Possui ainda o objetivo de gerir o Fundo de Promoções Coletivas, que nada mais é do que um "caixa" formado a partir de contribuições mensais obrigatórias e que irão financiar eventos e comemorações especiais, tais como a decoração natalina, sorteios nos dias das mães, dias das crianças, etc.
d)Contrato de Locação: não obstante as várias discussões e correntes doutrinárias vertentes acerca do referido tema, razão pela qual dedicaremos capítulo especial ao assunto, entretanto podemos de antemão frisar que, na prática, tal instrumento revela-se pela extrema simplicidade, remetendo pois às Normas Gerais e ao Regimento Interno os pontos nevrálgicos do empreendimento.
Não poderíamos encerrar este tópico sem antes fazer alusão a discussões originadas em torno da obrigatoriedade da Adesão do Lojista à Associação de Lojistas do Shopping Center, a qual encontra-se imposta no interior dos documentos contratuais formalizados ante o Empreendedor e que não raras vezes provoca insatisfações ou até mesmo demandas judiciais dada a alegação de que tal fato depõe contra o princípio constitucional da não obrigatoriedade de associação. Tal discussão visava também, e por via reflexiva, suprimir a cobrança das taxas inerentes ao Fundo de Promoções Coletivas, atrelado à Associação.
Felizmente, em mais estes embates doutrinários prevaleceram o bom senso; o qual reflete-se com propriedade impar no ensinamentos que colamos a seguir:
Do Mestre Caio Mário da Silva Pereira, que diz:
"Além dessas penetrações acidentais no contrato de shopping center, outros pontos são apresentados em que também se levantam dúvidas sobre juridicidade de sua presença, de sua obrigatoriedade. Os usuários de lojas em shopping centers, por exemplo, são obrigados a participar de uma associação de lojistas e entrar com certa importância para um fundo publicitário.
Pelo fato, então, de as lojas ou os usuários das lojas de um shopping center fazerem parte de uma associação, não há nenhuma ilegitimidade em cláusulas dessa natureza. É de se notar, apenas, a circunstância de que, normalmente, num shopping center, a publicidade não é individual, não é unilojista; é conjuntural, é integral. Quando vemos nos jornais, na televisão, uma atriz muito bonita fazendo balé para anunciar um shopping center, ela não está anunciando uma loja, porém, o shopping como um conjunto, sugerindo ao cliente, real ou potencial, todo o conglomerado. E é em razão desta publicidade global que se estabelece a necessidade da criação de um fundo que somente pode ser movimentado mediante recursos que são arrecadados dos próprios lojistas." (cf. Shopping Centers Aspectos Jurídicos, Ed. RT, 1984, pág. 16)
E ainda J. Nascimento Franco, onde vemos:
"Ponto que começa a ser questionado é a obrigação de o lojista associar-se e manter-se vinculado à Associação de Lojistas, que, como se sabe, é parte integrante da estrutura operacional do shopping center. Tendo o artigo 5o, XX, da Constituição Federal declarado que ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado, alguns ocupantes tem impugnado a eficácia da cláusula contratual que obriga o locatário a filiar-se à Associação de Lojistas e nesta manter-se enquanto durar a locação. Sustenta-se que referida cláusula infringe a Lei Maior e agride o direito individual nela congregado. Afirma-se que a Associação é pessoa jurídica estranha a relação locatícia, motivo pelo qual a adesão do lojista deve ser facultativa.
Parece-me que exatamente sob esse enfoque ainda não existe nenhuma decisão judicial. Não obstante, é generalizada a existência da Associação de Lojistas em todos os Shopping centers, visto como lhe cabe administrar, promover e dar publicidade ao shopping na sua globalidade, principalmente nas épocas em que as vendas se intensificam, tais como no fim do ano, na Páscoa, Dia dos Pais, Dia das Mães, etc.
Participando da Administração e da Promoção do shopping, a Associação dos Lojistas é órgão análogo à massa condominial nos edifícios em condomínio. Por isso, o estatuto da Associação assemelha-se à convenção de condomínio, oponível a todos os que ocupam as unidades autônomas do edifício, donde resulta que os ocupantes das lojas em um shopping integram-se numa comunidade comercial e se obrigam a cumprir o estatuto que a disciplina. Logo, não há como falar em compelido a participar da Associação de Lojistas. Voluntariamente o lojista celebra contrato que lhe confere direito de usar uma loja no shopping e, por via de conseqüência, adere à comunidade de lojistas." (J. Nascimento Franco, RJ 200 jun/94 pág. 36).
Contratos de Locação
Como já frisamos anteriormente, muita controvérsia reinou acerca do tema Contratual em sede de Shopping Centers. Divergentes posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais tratavam de enquadrar de diferentes formas a interpretação e a classificação à qual pertenceria esta nova figura jurídica.
Parte da Doutrina considerava que dadas as particularidades existentes nas relações entre Empreendedor e Lojistas, tais como o aluguel percentual e a fiscalização das vendas, entre outras, tais contratos classificariam-se como atípicos, por não se enquadrarem em nenhum dos tipos legalmente considerados. Outra parte, por sua vez, inobstantes as peculiaridades inerentes, classificava tais contratos como puramente de locação, lançando-o às formalidades previstas para tal espécie.
Felizmente, com o advento da Lei 8.245/91 Lei de Locações tal dicotomia fora expurgada de nosso cenário jurídico, eis que tal legislação trazia em seu bojo, pela primeira vez, determinações legais quanto à formalidades inerentes aos Shopping centers.
Tratava-se de inovação pioneira, mormente por vincular tais contratos à lei, entretanto ressalvando que prevaleceriam as pactuações e acordos firmados entre Empreendedor e Lojista, e nesta esteira, entenda-se, abriu brecha para que tomassem corpo e forma as determinações e previsões estabelecidas nas Normas Gerais e Regimentos Internos, os quais, uma vez não ferindo a mens legis prevaleceriam sobre a própria lei.
Destarte, no artigo 54 da referida legislação vemos:
"Art. 54 Nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping center, prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos e as disposições procedimentais previstas nesta Lei.
Ora, pelo exposto caem por terra quaisquer divagações, dúvidas ou discussões inerentes ao tema eis que clara e precisa a anotação da lei, restando por derradeiro tão somente aderir à lei de locações os contratos de Shopping centers e seguir seus ditames para gerir o relacionamento entre lojistas e empreendedores.
Nesta linha, e para ratificar tal entendimento, colamos à presente uma recente decisão do 2o Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, onde vemos:
CONTRATO Requisitos Validade O princípio da força obrigatória consubstancia-se na regra de que o contrato é lei entre as partes Celebrado que seja, com inobservância de todos pressupostos e requisitos necessários à sua validade, deve ser executados pelas partes como se suas cláusulas fossem preceitos legais imperativos. (2o TACIVIL 10A Cam. Ap nr. 477.739-00/3 São Paulo Rel. Juiz Adail Moreira, j. 13.05.97; v.u. ementa).
E ainda:
LOCAÇÃO. Aluguel Contrato Atípico, Inominado ou Misto Figuras Típicas ou Atípicas Prevalência do Princípio da Autonomia da Vontade Sentença Confirmada.
Tratando-se o empreendimento consistente no shopping center, de inovação empresarial, envolve uma relação contratual complexa entre locador e locatário. Revelando-se, esta relação, como um contrato atípico ou inominado, ou mesmo misto, decorrente da conjugação de figuras típicas e atípicas, a despeito de sobressair a locação como o tipo predominante, a liberdade de contratar se torna a regra, a interferência legal a exceção. Prevalência do princípio da autonomia da vontade e livre conversão do aluguel. Confirmação da sentença de primeiro grau (ementa). (2a Câmara Cível do 1o TARJ Ap. Cível 23.204).
DO ALUGUEL E DOSENCARGOS:
Como já vimos anteriormente, entre Empreendedor e Lojista é estabelecido um forte liame jurídico, exteriorizado na forma de um contrato e consistente o bastante para municiar ambas as partes com os necessários direitos e suas correlatas obrigações.
Dentre esta intrincada relação contratual, destaca-se a forma de prover o Empreendedor com a devida contraprestação pelo uso e gozo de um determinado espaço comercial por parte do lojista.
Ora, a priori, a situação evidencia-se simples, eis que ao lojista é cedido uma determinada área onde irá desenvolver suas atividades comerciais e, em contrapartida este destina determinada quantia mensal, em dinheiro, a ser repassada ao Empreendedor.
Entretanto, a realidade do relacionamento entre Empreendedor e Lojista não é assim tão simples. Antes as peculiaridades inerentes à constituição e ao funcionamento de um shopping, como não poderia deixar de ser diferente, a maneira pela qual estipulam-se os pagamentos mensais também rege-se de forma toda particular.
Em sendo a relação existente, basicamente, uma locação, surge de imediato o entendimento de que esta resulta no pagamento de um aluguel. E não poderia ser diferente, todavia, em face de toda a infra estrutura que o Empreendimento coloca à disposição do lojista, e neste tópico cite-se a título de exemplificação, a chamada de clientela, nada mais justo que somar ao aluguel uma parcela a mais, um plus adicional em contrapartida à infra-estrutura que coloca-se à sua disposição.
Assim, mensalmente o locatário deverá comparecer diante do Empreendedor e remunerá-lo pela locação do espaço comercial com uma quantia fixa (aluguel fixo), determinado a partir de uma série de fatores tais como localização no mix, tamanho da loja, benfeitorias, etc; e mais uma quantia variável (aluguel percentual) calculado pela aplicação de um determinado percentual, preestabelecido contratualmente, incidente sobre o valor total das vendas brutas.
Ademais, por força dos instrumentos contratuais firmados, e novamente, dadas as características totalmente particulares dos Shopping, excepcionalmente no mês de Dezembro o Empreendedor será remunerado com o dobro do valor devido mensalmente. Tal determinação, não obstante sofrer pesados ataques por parte dos lojistas, encontra suficiente respaldo, mormente em nossa jurisprudência e doutrina, e visa principalmente garantir a administração do shopping o pagamento do décimo terceiro salário de seus funcionários.
Neste sentido:
AÇÃO DECLARATÓRIA Aluguel em dobro Pacta sunt servanda Aluguel percentual Critério de fixação - Nulidade de cláusula contratual Normas Gerais de Locação Recurso Improvido.
Quando o futuro locatário de uma loja em shopping center assina um contrato de locação está, ao mesmo tempo, firmando um contrato de adesão, aceitando na sua totalidade as normas e condições preestabelecidas pelos empreendedores, todas elas consubstanciadas em documento único intitulado "normas gerais" ou "normas declaratórias regedoras da locação". A anuência resulta um ato jurídico perfeito e acabado, obrigando as partes em tudo quanto foi ajustado.
Não há incompatibilidade entre o regime jurídico do Decreto 24.150/34 e tais "normas gerais", pois estas, integrando o contrato, merecem ser respeitadas em todos os seus termos, funcionando como desdobramento deste, com eficácia vinculativa para os lojistas.
Cláusula contratual à qual o lojista aderiu que estabelece que os aluguéis sejam pagos em dobro no mês de dezembro época em que o faturamento, pelo menos, dobra não viola os artigos 29 e 30 do Decreto 24.250/34. Se assim foi colocada é porque tem pertinência às peculiaridades de um shopping center e do aluguel dele característico, estabelecido em percentual sobre o faturamento mensal.
Assim, como o locatário fica a coberto de prejuízos pelo estabelecimento de locativo alto mensalmente, sobretudo nos meses de baixo faturamento, o locador aufere a compensação nos meses de maior movimento, em que os resultados são mais promissores. (ementa). (Acórdão unânime 2o TACSP Ap. 203.200-7 RT 620/132-133).
Não obstante, recaem sobre o lojista, ainda, outras obrigações financeiras a serem solvidas mensalmente, dentre as quais citamos a Contribuição para o Fundo de Promoções, já debatido neste trabalho; as Despesas Condominiais, atinentes aos serviços colocados à sua disposição tais como limpeza, segurança, etc.; bem como as despesas advindas do consumo de água e energia elétrica.
Ainda no campo dos aluguéis e encargos, vemos como de fundamental importância destacar outra particularidade do relacionamento entre Empreendedor e Lojista. Como vimos, parte do aluguel mensal é calculado com base no faturamento do lojista e, ao Empreendedor, para auferir tal valor, é dada a prerrogativa de fiscalizar tal faturamento. Na prática esta atividade desenvolve-se, via de regra, pela "auditoria em boca de caixa" onde o Empreendedor disponibiliza preposto seu que passa a auditar as vendas efetuadas em determinado período, diretamente no caixa do lojista, não obstante o fato de que em assim não procedendo poderá ainda auditar diretamente a contabilidade do lojista.
Como de hábito, também neste tópico muita polêmica foi criada, restando pois aos doutrinadores e magistrados a tarefa de pacificá-la, como vemos:
FATURAMENTO. Fiscalização Recusa do Locatário Infração Contratual Rescisão do Contrato Despejo decretado.
Constitui infração contratual ensejadora de rescisão do ajuste locatício a recusa do locatário em permitir a fiscalização do faturamento pelos locadores no interior do estabelecimento em face da presença de clientes, se o aluguel foi fixado com base na aplicação de percentual sobre o faturamento bruto. Tal sistema de controle, além de estar previsto contratualmente, não fere as operações de venda, possibilitando ao locador apurar se o lojista, na realidade, registra os negócios que efetua. (ementa). (2o TACSP Ap. 198.685-0 RT 618/139).
