4.Preenchimento axiológico do termo "defesa" estampado no preceptivo constitucional. A Lei nº 10.962, de 11 de outubro de 2004.
Como visto, o inciso XXXII do art. 5º da CR/88 encerra um dispositivo constitucional de eficácia limitada à edição de norma complementadora. Ademais, enseja uma restrição legal qualificada no momento em que exige determinado comportamento legislativo infraconstitucional, sem o qual se mostra incompatível com o texto fundamental.
Resta, portanto, oferecer um preenchimento axiológico consentâneo com o nível alcançado pela ciência jurídica ao termo "defesa", naquele dispositivo inserido, sem deslembrar da ideologia constitucionalmente adotada, qual seja, o liberalismo-social.
É cediço que os direitos fundamentais do homem não são dogmas estáticos insertos em um documento fundamental, o qual não acolha progressivas interpretações segundo o natural desenvolvimento humano, bem como as mutações sociais inevitáveis.
Ao reconhecer o paradoxo existente entre vincular o legislador e lhe dá oportunidade de oxigenar a Constituição, assevera Canotilho (2001: 63-4):
"Na posição aqui pressuposta, o problema da vinculação do legislador não é um problema de autovinculação mas de heterovinculação; a legislação não conforma a constituição, é conformada por ela... A aporia da vinculatividade constitucional insiste na contradictio: por um lado, o legislador deve considerar-se materialmente vinculado, positiva e negativamente, pelas normas constitucionais; por outro lado, ao legislador compete ‘actualizar’ e ‘concretizar’ o conteúdo da constituição. Perante este ‘paradoxo’, a proposta a antecipar é a seguinte: o direito constitucional é um direito não dispositivo, pelo que não há âmbito ou liberdade de conformação do legislador contra as normas constitucionais nem discricionariedade na não actuação da lei fundamental. Todavia, a constituição não é nem uma reserva total nem um bloco densamente vinculativo, a ponto de remeter o legislador para simples tarefas de execução, traduzidas na determinação de efeitos jurídicos ou escolha de opções, cujos pressupostos de facto encontram uma normação prévia exaustiva nas normas constitucionais. Em termos sintéticos: a não disponibilidade constitucional é o próprio fundamento material da liberdade de conformação legislativa."
Dessa forma, a complementação a ser operada pelo legislador infraconstitucional, a despeito de seu dever oxigenador, estará sempre vinculada ao desiderato constitucional.
Com efeito, afirma ainda o constitucionalista lusitano a mutabilidade do homem no atropologismo constitucional referente ao princípio da dignidade humana (CANOTILHO, 2001: 34-5):
"1 – O ‘homo clausus’ ou o ‘antropologicum fixo’. Quando na Constituição Portuguesa se fala em respeito pela ‘dignidade da pessoa humana’ não se trata de definir ou consagrar um ‘homo clausus’, nem reconhecer metafisicamente a pessoa como ‘centro do espírito’, nem impor constitucionalmente uma ‘imagem unitária do homem e do mundo’, nem ainda ‘amarar’ ou encarcerar o homem num mundo cultural específico, mas tornar claro que na dialéctica ‘processo-homem’ e ‘processo-realidade’ o exercício do poder e as medidas da práxis devem estar conscientes da identidade da pessoa com os seus direitos (pessoais, políticos, sociais e económicos), a sua dimensão existencial e a sua função social."
Daí lícito afirmar que os direitos fundamentais não se vinculam ao ser-homem antropológico fixo, e, sim, ao ser-homem histórico-social, cujas vicissitudes serão determinantes para o preenchimento axiológico dos princípios insertos nas Cartas Fundamentais.
Nesta esteira, avulta de importância o direcionamento ofertado pela Constituição da República no que tange ao homem-consumidor, como desdobramento do princípio da dignidade humana.
De efeito, este – o homem-consumidor – terá direito à defesa de seus interesses promovida pelo Estado – frise-se: por quaisquer de seus Poderes – quando em colisão precipuamente com os objetivos da livre iniciativa. Isto porque reconheceu a Carta a existência, diferentemente do passado, de uma sociedade de consumo em massa, e, via de conseqüência, a vulnerabilidade daquele nominado consumidor nesta relação jurídico-sócio-econômica.
Dessarte, dentre os variegados conteúdos e formas que referida defesa pode materializar, impende ressaltar o direito à informação, por se tratar, outrossim, de direito fundamental de quarta dimensão, que, nas palavras de Bonavides (1997: 525):
"São direitos da quarta geração o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo. Deles depende a concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência." (g.n.)
Ora, por tratar-se de direito fundamental em si, a corroborar a defesa do consumidor que, de seu turno, também constitui direito da mesma espécie, a aludida informação, nas relações consumeristas, deverá ser completa, cuja abrangência facilitará o reconhecimento pelo consumidor – parte reconhecidamente vulnerável naquela relação jurídica (art. 5º, XXXII, CR/88) – dos caracteres e outras qualidades do produto ou serviço que pretenda adquirir. Daí a necessidade de se defender a completude da informação – sob pena de restar frustrado todo sistema onde os direitos fundamentais são a diretriz.
Mas não é só.
A defesa do consumidor, repetimos, como direito fundamental que é, faz avultar outro aspecto da informação, sem o qual restará ainda malferido o preceito constitucional.
Trata-se do modo pelo qual a referida informação é transmitida ao consumidor.
Com efeito, se há necessidade jurídica e material de a informação ser completa, com maiores razões a transmissão ao consumidor de tal completude deverá ser total, de maneira que alcance não o homem de intelectualidade média, mas clara a ponto de incidir sobre toda universalidade de cidadão-consumidor independentemente de sua condição intelectual. Em dizeres simples poderíamos asseverar que a mencionada universalidade se faz necessária na medida em que não somente cidadãos de razoável intelectualidade são consumidores, porém todos o são. Tal conduta – que deve ser do fornecedor de produtos e serviços, cuja imposição é ônus do Estado – mostra-se razoável tendo em vista a realidade do país, onde a grande maioria dos consumidores, a par de possuir algum conhecimento em determinada área do conhecimento humano, não detém sabedoria mínima em outros aspectos.
Assim é que a facilitação no transmitir a informação consubstancia-se em dever de conduta do fornecedor – e, repetimos, cuja imposição é ônus do Estado – que lança produtos ou serviços no mercado de consumo, concretizando regra constitucional que impõe a defesa do vulnerável.
Assim, inevitável o reconhecimento de inconstitucionalidade de quaisquer mitigações que sofra a defesa do consumidor como direito fundamental, seja na abrangência da informação, seja na forma pela qual esta informação é transmitida ao seu destinatário. Isto porque, como afirmado alhures, a mutação social, acompanhada do preenchimento axiológico dos princípios constitucionais, deve fazer o legislador de complementação atualizar os preceitos do documento fundamental. Em outras palavras: vinculado à palavra constitucional, o legislador ordinário somente poderá agir se tiver por direção a concretude gradual do texto constitucional.
Em razão disso, o comando normativo insculpido no inciso II (parte final) do art. 2º da recente Lei federal nº 10.962, de 11 de outubro de 2004, padece de inconstitucionalidade face ao art. 5º, inc. XXXII da CR/88, quando dispõe:
Art. 2º - São admitidas as seguintes formas de afixação de preços em vendas a varejo para o consumidor:
I – omissis
II – em auto-serviços, supermercados, hipermercados, mercearias ou estabelecimentos comerciais onde o consumidor tenha acesso direto ao produto, sem intervenção do comerciante, mediante a impressão ou afixação do preço do produto na embalagem, ou a afixação de código referencial, ou ainda, com a afixação de código de barras. (g.n.)
Antolha-se patente a incompatibilidade do texto legal com o comando constitucional de regência. Isto porque, ao criar a possibilidade de utilização de código referencial ou afixação de código de barras para informação do preço do produto, o legislador infraconstitucional estabeleceu retrocesso no que tange à concretização do dispositivo constitucional sobre a defesa do consumidor, na vertente do modo de transmissão daquela informação.
Isto porque, ao facultar a utilização de código referencial ou afixação de código de barras, praticou ato legislativo que dá ensejo à dificuldade material na transmissão da informação ao consumidor sobre o principal requisito dos atos negociais, qual seja, o preço, fomentando a dúvida ou até mesmo o completo desconhecimento pelo consumidor.
Com efeito, deve-se ter em mente que a concretização do dispositivo constitucional em cotejo com o preceptivo legal exige inequívoco proceder estatal em, gradualmente, preencher a palavra constitucional segundo o desenvolvimento humano e as mutações sociais, onde quaisquer desvios desse desiderato, importará flagrante inconstitucionalidade, visto que o texto da Carta não permite que a vontade legislativa sobreponha-se à vontade constitucional.
De efeito, uma vez reconhecida a existência de uma sociedade de consumo em massa, onde a parte débil é o consumidor, quaisquer mitigações através de legislação infraconstitucional restará iníqua, írrita, incapaz de prover a direção ofertada pela Constituição da República.
Materialmente fácil divisar a utilização de métodos não de todo imunes à má-fé por parte de fornecedores que, no afã da obtenção de lucros a qualquer custo, não informem ou informem de maneira sub-reptícia o preço incidente sobre o produto, a dificultar a necessária transparência que deve existir nas relações consumeristas.
Conclusão
À guisa de conclusão, lícito se mostra afirmar que, sem sombra de dúvida, a Lei Federal nº 10.962, de 11 de outubro de 2004 padece de inconstitucionalidade no seu inciso II (parte final) do seu artigo 2º, uma vez que, às escâncaras, mitigou a forma de transmissão da informação sobre produtos que deverá ser ofertada pelos seus fornecedores, mormente em se tratando do preço.
A cristalina inconstitucionalidade reside, portanto, na negação do legislador ordinário em concretizar o princípio da defesa do consumidor, mormente quanto à informação, subvertendo o sistema adotado pelo Legislador Constituinte Ordinário por mera razão de eficiência econômica, princípio que deve sucumbir quando em cotejo com aquele da dignidade humana, sendo certo, lado outro, que o sistema econômico necessita de pessoas para sua realização e, portanto, em uma tábua de valores, a viabilidade deste não pode sobrepujar a existência daquelas.
RESUMEN: Analiza la inconstitucionalidad de la ley de precificación ante la negación del legislador en concretar el principio de la dignidad humana y de la información.
PALABRAS-LLHAVES: Ley precificación; Inconstitucionalidad; Principio de la dignidad humana y de la información.
Bibliografia
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. 755p.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador: contributo para a compreensão das normas constitucionais programáticas. 2. ed. Coimbra: Coimbra editora, 2001. 539p.
COMPARATO, Fábio Konder. Ensaios e pareceres de Direito Empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 1978.
FRIAS, Jorge A.. Lo Permanente y lo Mudable en el Derecho. 2. ed. Buenos Aires: Adsum, 1941. 67p.
GRAU, Eros Roberto. A Ordem econômica na Constituição de 1988. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2003. 327p.
MAZZILI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. 576p.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2002. 322p.
MIAILLE, Michel. Introdução Crítica ao Direito. Trad. Ana Prata. 2. ed. Lisboa: Editorial Estampa, 1994. 330p.
MOREIRA, Vital. A Ordem Jurídica do Capitalismo. 4. ed. Lisboa: Caminho, 1987. 196p.
NOTAS
1 Por interesse público queremos nos referir ao interesse do Estado enquanto Poder Público, tão-somente.
2 Tem-se por interesse social aquele cujo titular é a sociedade, em disparidade ao interesse público, cujo titular, como dissemos, é o Estado, enquanto Poder Público.
