RESUMO: Analisa a inconstitucionalidade da Lei de precificação ante a negação do legislador em concretizar o princípio da dignidade humana e da informação.
PALAVRAS-CHAVE: Lei precificação; Inconstitucionalidade; Princípio da Dignidade humana e da Informação.
1.Introdução
Em sistemas econômicos capitalistas, devido a razões ontológicas, o capital, aqui entendido como a classe econômica que detém os meios de produção, locupleta-se do status quo e, portanto, tenta, através do Estado ou não, conservar determinados privilégios em detrimento do desenvolvimento sócio-econômico de todo corpo social. Tal fenômeno é mais claramente percebido nos países do chamado Terceiro Mundo, onde a fragilidade das Instituições políticas abre flancos pelos quais o capital cerceia a vida efetivamente democrática.
Não raras vezes, a metodologia aplicada pelo setor dominante para a conservação dos seus privilégios consiste na construção de um documento constitucional cujos preceptivos garantam a existência e a continuidade de institutos político-jurídicos que dêem supedâneo à estratificação sócio-econômica, como é o caso das constituições que se restringem à organização do Estado, deixando ao mercado a atribuição de sua auto-regulação. Em outras, mesmo que o documento constitucional possua caráter democrático, institutos progressistas, etc., tal desiderato, qual seja, a manutenção dos privilégios, será auferido mediante a pura e simples desobediência aos preceitos constitucionais, mediante o falacioso argumento da eficiência econômica. Trata-se aqui das chamadas Constituições Dirigentes onde a Ordem Econômica, segundo o texto constitucional, será direcionada a um determinado fim. A primeira prática se mostra mais corriqueira nos países chamados desenvolvidos – sem embargo da existência de cláusulas constitucionais diretivas no corpo do documento fundamental –, enquanto a segunda, nos subdesenvolvidos. Ressalte-se que a desobediência operada ao texto constitucional não se restringe a condutas particulares, dos atores da sociedade civil. Ao revés, o Estado, por quaisquer de suas funções, reiteradas vezes, malfere o texto constitucional, seja formal, seja materialmente. Assim é que o presente estudo tem por escopo analisar a compatibilidade da Lei federal nº 10.962, de 11 de outubro de 2004 com a Constituição da República, notadamente do inciso II do art. 2º da mencionada lei. Isto porque supracitada norma jurídica regulamenta o direito de informação que deve ser prestada pelo fornecedor de produtos e serviços, mitigando-o, em duvidosa compatibilidade com preceitos constitucionais, mormente em se tratando de uma Constituição dirigente como a de 1988.
2.Da Idéia de Estado e os Interesses Subjacentes: evolução
Frise-se, de início, que, por mais paradoxal que possa a vir a ser, não vivemos, absolutamente, no Estado tal qual ele é, porém sobre a idéia de Estado, onde reside o objetivo indisfarçável de fomentar a convivência pacífica dos indivíduos em uma sociedade de classes sócio-econômicas diversas, sempre com predomínio de uma delas.
A filosofia do Idealismo – que vem desde da Grécia com Platão – entendeu os objetos conhecidos como mera representação de uma idéia perfeita daquela mesma representação, conquanto inalcançável pelo intelecto humano.
Com o Estado ocorre fenômeno idêntico. Já que inconcebível a coexistência de classes díspares de indivíduos, como afirmado, sob o aspecto social, econômico, financeiro, cultural, etc., imaginou-se um Estado ideal onde coexistem variegadas espécies de personalidades humanas, sem que, contudo, se autodestruíssem, porquanto incutiram nas mentes dos seus súditos determinadas noções impossíveis de se definir, que, ao mesmo passo, representariam o Estado em seus objetivos, fins e conseqüências, como, e. g., o interesse público, a ordem social, a ordem jurídica e expressões outras que, nem mesmo com muito esforço, chegar-se-á a definições concretamente aceitáveis, porquanto tais objetos só existem no mundo das idéias, idéias estas que, como dito, são incutidas na mente dos indivíduos sem que se pergunte o que é, sem que se questione para que servem, porque se assim não fosse, se assim não nos convencêssemos, a vida em comunidade tornar-se-ia insuportável, até mesmo inconcebível.
Tal técnica mascarava – como até hoje – o sistema econômico capitalista, ou seja, o modo de produção capitalista (MOREIRA, 1987: 66)
Anote-se, ainda, que a metodologia adotada parece (somente aparência) perfeita, qual seja, a lógica formal. Não obstante, faz-se mister, para atingirmos a essência dos institutos e princípios jurídicos, e não a mera existência, um repensar crítico sobre esta espécie de lógica, evoluindo, conseqüentemente, para a lógica dialética.
Daí afirmar Miaille (1994: 50) que:
"Para que, no sistema capitalista onde os homens estão profundamente divididos em classes antagónicas, uma vida social ainda assim seja possível, é necessário que exista uma estrutura política, cuja função primeira será ordenar a desordem, reconciliar aparentemente indivíduos que tudo separa, velar pela salvação pública. Esta instituição, sabemo-lo, é o Estado... Ora, e é o que muitos esquecem às vezes, esta existência da ideia de Estado é importante para o próprio funcionamento das estruturas estatais. Se cada um de nós não estiver intimamente convencido da necessidade de um Estado, quer dizer, do valor desta (aparente) função de apaziguamento e de regulamentação pacífica dos conflitos, se cada um de nós não acreditar que existe um bem comum, distinto e superior aos nossos interesses particulares, torna-se difícil fazer funcionar o Estado, isto é, concretamente a administração, os tribunais, o exército e, de uma maneira geral, todas as instâncias a ele ligadas. Assim se impõem, na prática e nas consciências, noções tais como: interesse geral, direitos e deveres do cidadão, soberania, razão do Estado, vontade da administração e outras tantas ‘expressões’ sem as quais, afinal, o funcionamento da instituição estatal estaria comprometido."
De efeito, resta evidente que a idéia de Estado produzida pelas sociedades capitalistas tem por fim uma aparente acomodação de classes socialmente distintas, ou seja, de interesses – muitas vezes não conscientes no seio dessas classes – diversos e divergentes, no universo complexo que é a Sociedade.
Em razão dessa divergência e diversidade, vislumbra-se interesses que o aspecto histórico distingue, variando a primazia de uns sobre outros, de acordo com a ideologia dominante da época.
Assim, tem-se inaugurada em 1789 a era da primazia do interesse individual – plasmado no princípio da autonomia da vontade e da liberdade contratual – sobrepondo-se ao interesse público [1], com a atrofia do Estado em benefício do indivíduo como centro de toda liberdade e razão até então impensadas.
Em escólio, Frias (1941: 18) traduz as relações sociais então preponderantes:
"El individualismo liberal enraiza en la filosofía kantiana, en que todo se reduce a dos términos: la libertad, objeto proprio del derecho y la razón su creadora. Concibe al hombre como un fin en sí, libre respecto de los otros, pero convertido en su proprio esclavo; autor de la ley y servidor de la misma, legislador y juez, soberano y súbdito en la república de los seres razonables y libres. En última síntesis, todo se reduce a la autonomia de la vonluntad humana..."
A autonomia da vontade preconizada pelo Autor, juntamente com a razão humana, era, ao apagar das luzes do século XVIII, início e fim da sociedade perfeita, em que o mercado livre (isto é, sem ingerência do Estado) se encarregaria de aparar as desigualdades eventualmente existentes.
A importância depositada no interesse individual (consubstanciado aqui na autonomia da vontade e na liberdade contratual) exagerou-se a ponto do Código Civil Napoleônico de 1804 dificultar sanções a figuras como a lesão contratual, usura e o abuso do direito (FRIAS, 1941: 19).
Não se diga, porém, que a noção de individualismo teria nascido por acaso. Definitivamente, não.
De efeito, a ideologia preponderante à época possuía seus escopos que restavam dissimulados ante a pregação do direito de liberdade e da razão como únicos direitos inatos ao homem.
Inequivocamente, tal ideologia tinha por fim o desmantelamento dos grupos, criando-se, a partir de então, o atomismo, conseqüência determinante na mudança dos meios de produção, que, de seu turno, será influenciado por outras instâncias da superestrutura – notadamente as ideológica e jurídica – inaugurando um novo sistema sócio-econômico: o capitalismo-burguês.
"Reciprocamente, declarar que todos os homens são sujeitos de direito livres e iguais não constitui um progresso em si. Significa tão-somente que o modo de produção da vida social mudou. A ‘atomização’ da sociedade pelo desfazer dos grupos que a estruturavam não é pois um efeito evidente do viver melhor ou de uma melhor consciência, exprime apenas um outro estádio das transformações sociais. Constatá-lo-íamos facilmente nos caos que nos apresentam actualmente os países do terceiro mundo: a introdução da dominação capitalista sob a forma colonial e neocolonial produziu aí este efeito do desfazer do grupo social numa multiplicidade de indivíduos isolados a partir daí... Alguns estudos interessantes deste ponto de vista mostram como a pouco e pouco os indivíduos se tornam mais ‘autónomos’ nas suas práticas e nas suas representações ideológicas." (MIAILLE, 1994: 117)
Em conclusão, assevera, ainda, o Prof. Miaille (1994: 119-21):
"Fica-se, pois, com a noção de que a categoria jurídica de sujeito de direito não é uma categoria racional em si: ela surge num momento relativamente preciso da história e desenvolve-se como uma das condições da hegemonia de um novo modo de produção... Pela categoria de sujeito de direito, ele mostra-se como parte do sistema social global que triunfa nesse momento: o capitalismo. É preciso, pois, recusar todo o ponto de vista idealista que tenderia a confundir esta categoria com aquilo que ela é suposta representar (a liberdade real dos indivíduos). É preciso tomá-la por aquilo que ela é: uma noção histórica."
De efeito, divisa-se, como acima afirmamos, que a idéia de liberdade tem por escopo a dissociação dos grupos como forma de isolamento humano a facilitar, no mercado de trocas, a compra da força de trabalho no novo sistema então instaurado: o capitalismo.
Por via de conseqüência, a instância jurídica, no particular, tem relevância demasiada, visto criar a figura do sujeito de direito, imprescindível para a configuração concomitante do interesse individual, o qual chega aos códigos liberais via autonomia da vontade e liberdade contratual – no que toca ao direito material; e via princípio da demanda, antigo princípio dispositivo – no que concerne ao direito processual.
Entretanto, a crise dos fundamentos do individualismo pôde ser sentida desde os tempos da Revolução francesa até os nossos dias (FRIAS, 1941: 22-23), sendo que, principalmente a partir do século XIX, o interesse individual começa a ser limitado pelo intervencionismo estatal.
Isto porque, como acentua Moreira (1987: 44):
"A explicação desta clivagem entre o modelo e a realidade deve ver-se em que o modelo liberal não pretendia, em primeiro lugar, ser uma interpretação da realidade. Foi, desde logo, um modelo normativo e, depois, um aparelho ideológico do capitalismo. O liberalismo clássico é efectivamente ‘a ideologia do alto capitalismo’."
De efeito, já no limiar do século XX, procedeu-se a uma certa ruptura com a idéia de liberdade quase total – em razão da desigualdade inevitável que o sistema liberal engendra – com a profunda ingerência do Estado na proteção dos vulneráveis. Vislumbra-se, aqui, uma evidente preocupação com a inércia estatal de outrora que, em parte, ensejou as desigualdades atualmente experimentadas. Inaugura-se, de certa forma, a preponderância do interesse público sobre o interesse individual.
Interessa ao objeto do nosso trabalho como tal fenômeno desenvolveu-se no campo da ciência jurídica.
Não obstante, podemos, mesmo que perfunctoriamente, cogitar de outros aspectos, mormente o social, cuja importância releva ser mencionada como constituinte da nova mentalidade de Estado advinda da mitigação de dogmas liberais burgueses.
Com efeito, no campo social surgem grupos intermediários de expressão na defesa de interesses de mesma qualidade, ou seja, aqueles situados entre o indivíduo e o Estado, tais como os sindicatos e as associações.
"Em suma: a separação de princípio entre o Estado e a economia deu lugar à interpenetração recíproca, num processo de politização do económico ou de economização do político. Ao princípio liberal do primeiro capitalismo, e à efectiva não intervenção económica do Estado, sucede o princípio intervencionista e uma ampla actividade do Estado no campo económico. Do Estado-guarda-nocturno, abstencionista e ‘negativo’ passa-se ao Estado afirmativo ou positivo. Enfim, noutra perspectiva que inclui ambos os aspectos da questão, ao capitalismo de concorrência, liberal e ‘privado’, substitui-se o ‘capitalismo-monopolista-de-Estado’." (MOREIRA, 1987: 52)
É o ressurgimento, mutatis mutandis, em âmbito social, dos grupos de indivíduos que a Revolução Francesa, ao argumento da instauração de um sistema de liberdade, como vimos, atomizou, e que, segundo Frias (1941: 34), citando Gurvitch, advém do todo social subjacente: "El derecho social – según Gurvitch – es un derecho autónomo de comunión, que integra de una manera objetiva cada totalidad activa real, (y) que encarna un valor positivo extra-temporal."
Assim, em um real movimento de fluxo e influxo, as comunidades (isto é, os grupos sociais) realizam seus direitos, mesmo que à revelia do Estado legislador. (FRIAS, 1941: 35)
Por via de conseqüência, instaurar-se-á um direito fulcrado nos movimentos sociais subjacentes, é dizer, nos movimentos dos grupos sociais que, como fenômenos sociais, estão alheios ao direito legislado do Estado.
"El derecho social se dirige, en su capa organizada, a sujetos jurídicos específicos – personas colectivas complejas – tan diferentes de los sujetos individuales aislados como de las personas morales – unidades simples – que absorben la multiplicidade de sus miembros en la voluntad única de la cooperación o del estabelecimiento." (FRIAS, 1941: 35)
Tal preponderância irá levar o Estado a uma socialização, é dizer, a uma preocupação com o aspecto social do direito, cada vez mais profunda, surgindo, conseqüentemente, a socialização do jurismo.
Como de fácil constatação, tal preponderância é sentida em vários ramos do direito privado, mormente no que toca aos vulneráveis, v. g., consumidores, locatários, trabalhadores, etc.
Assim, ante o extremismo do sistema liberal, flui-se para o meio termo como lugar ideal de convivência humana em sociedade. Em conseqüência, surge, no bojo dos direitos fundamentais de terceira geração, um tertius genus, um terceiro interesse, antes inimaginável, qual seja, o interesse social. (MAZZILI, 2001: 43)
Vislumbrada a fraqueza de fundamento do Estado liberal, bem como a prepotência estatal nos modelos socialista-marxistas, propugnou-se elevar o interesse social [2] sobre os interesses individual e público, ainda como ideal de se perseguir a pacífica convivência em conjunto de interesses díspares.
Frise-se, ademais, que a aparição dos interesses sociais – longe de ser a extinção dos demais interesses – configura a emersão dos direitos sociais inorganizados (FRIAS, 1941: 37) como tentativa de se estabelecer um direito organizado com fulcro na natural e espontânea cooperação informal dos indivíduos em sociedade.
No direito brasileiro, em particular, vislumbra-se a socialização do direito privado em várias vertentes. Sob o caráter constitucional, fez com que a onda socializante inserisse no texto da Constituição de 1988 o aspecto da função social em institutos que na época da Revolução Francesa eram considerados flagrantes características do sistema que se inaugurava, v. g., a propriedade. Surgindo como direito absoluto e intocável pelo liberalismo burguês, no Estado Social o exercício deste direito de propriedade está restrito, sendo sua realização condicionada à função social (art. 5º, XXIII, CR/88). No mesmo sentido – socializante – deu proteção inexorável aos débeis, tais como consumidor, trabalhador, idoso, criança e adolescente, etc.
Ainda em sede constitucional, o art. 170 do mesmo diploma elenca diversos princípios que a ordem econômica brasileira deve respeitar. De efeito, divisa-se certos limites impostos à iniciativa privada pela defesa do consumidor, ainda pela função social da propriedade, a busca do pleno emprego, etc.
Infere-se daí a inauguração de um Estado Democrático-Social levado a efeito pela Constituição de 1988, o que, como adverte Moreira (1987: 38), não consubstancia uma ruptura no sistema econômico, mas na forma econômica, que advém com o escopo de ratificar o sistema.
3.A Defesa do Consumidor como Direito Fundamental: a natureza da norma do inciso XXXII do art. 5º da CR/88
Inicialmente, forçoso consignar que, na atual ambiência constitucional, a defesa do consumidor consubstancia a assimilação do capitalismo como forma de sistema econômico adotado no seio daquele documento jurídico-político, no momento em que reforça a atomização do ser humano, fazendo-o deslembrar de sua situação de classe, como demonstrado acima.
Daí a aguda advertência de Grau (2003: 217):
"Primeiro, o atinente ao fato de que, considerando categorias não ortodoxas de interesses – interesses difusos, interesses coletivos, interesses individuais homogêneos – a defesa do consumidor, tal qual outras proteções constitucionais, carrega em si a virtude capitalista de, ao institucionalizá-los, promover a atomização dos interesses do trabalho. Essa perversão, especialmente nas sociedades subdesenvolvidas, não pode ser ignorada."
Comparato, citado por Grau (2003: 217), coteja as relações produtor x consumidor e capital x trabalho, concluindo pela alienação da primeira:
"Na verdade, a dialética produtor x consumidor é bem mais complexa e delicada do que a dialética capital x trabalho. Esta comporta definições claras e separações radicais, ao contrário daquela. A rigor, todos nós somos consumidores; o próprio Estado é consumidor, e dos mais importantes; e grande parte dos consumidores acha-se, também, inserida no mecanismo da produção, direta e indiretamente. Eis porque, na arbitragem de conflitos desse tipo, nem sempre nos deparamos com uma nítida distinção entre ‘fracos’ e ‘poderosos’ em campos opostos. Os consumidores mais desprotegidos, diante de uma medida administrativa que afete o organismo de produção para o qual trabalham, tenderão a tomar o partido deste e não da ‘classe’ dos consumidores em geral, como tem sido visto, em episódios recentes... A consciência de classe é fruto de uma reflexão sobre a situação dos homens no ciclo de produção econômica, não no estágio do consumo de bens e serviços. Nesta concepção a preocupação com a tutela do consumidor revela-se propriamente alienante."
Destarte, independentemente do poder econômico de cada indivíduo, ou mesmo pessoa moral, todos podemos ser consumidores em determinada situação concreta frente a um fornecedor profissional de produtos ou serviços. Tal fenômeno enseja, de seu turno, a dispersão de interesses essencialmente comuns em razão da efemeridade da circunstância consumerista, tornando obscura a dicotomia de classes. Assim, possível que ocorra a união de interesses entre pessoas, físicas e/ou jurídicas, de forma esporádica, sendo que historicamente nunca pertencerão a mesma classe sócio-econômica.
Não obstante, avulta de importância o reconhecimento e a consagração da defesa do consumidor como direito fundamental, desdobramento cristalino do princípio da dignidade humana, a limitar o exercício da livre iniciativa como valor protegido constitucionalmente.
Com efeito, sobre não inexistir de forma absoluta hierarquia entre direitos fundamentais – sem embargo da rigidez concedida a algumas normas –, sua admissão, dessarte, restringe-se a hipóteses especialíssimas (MENDES, 2002: 283).
Pois bem.
Segundo a Constituição da República, em seu artigo 5º, XXXII, é dever do Estado fomentar (promover) a defesa do consumidor, na forma da lei. Tratando-se de norma que encerra um direito fundamental, conectado ao absoluto princípio da dignidade humana, obviamente sobrepor-se-á a dispositivo também constitucional que não possua a mesma natureza, eis que, às escâncaras, não se traduz este em princípio fundamental do Estado Democrático de Direito inaugurado em 05 de outubro de 1988, via de conseqüência, não faz parte do núcleo constitucional rígido. Da mesma forma, pelo princípio da hierarquia das normas, direcionará todo trabalho legislativo infraconstitucional a ser realizado.
Frise-se, no entanto, tratar-se de norma de eficácia limitada à edição de lei para que sua aplicabilidade não seja comprometida. A despeito disso, somente obedecendo a sérias restrições contidas no corpo constitucional o legislador ordinário poderá realizar seu trabalho de complementação constitucional.
Nas palavras de Mendes (2002: 227) trata-se de uma restrição mediata, verbis:
"Os direitos individuais enquanto direitos de hierarquia constitucional somente podem ser limitados por expressa disposição constitucional (restrição imediata) ou mediante lei ordinária promulgada com fundamento imediato na própria Constituição (restrição mediata)."
Além de exigir uma restrição mediata, o preceptivo insculpido no art. 5º, XXXII da CR/88 pressupõe uma reserva legal qualificada, que, ainda nas palavras de Mendes (2002: 236):
"Tem-se uma reserva legal ou restrição legal qualificada (qualifizierter Gesetzesvorbehalt) quando a Constituição não se limita a exigir que eventual restrição ao âmbito de proteção de determinado direito seja prevista em lei, estabelecendo, também, as condições especiais, os fins a serem perseguidos ou os meios a serem utilizados."
Assim, como se extrai da simples leitura do dispositivo constitucional referente à defesa do consumidor, a legislação infraconstitucional deverá seguir as vinculações estabelecidas pelo legislador constituinte originário no sentido de promover somente àquela defesa, sob pena de inconstitucionalidade.
Dessarte, qualquer manifestação do Estado – seja administrativa, legislativa ou jurisdicional – deverá ter por escopo a promoção da defesa do consumidor, sendo que outros fins deverão ser considerados inconstitucionais, em razão de incompatibilidade vertical com o direcionamento ofertado pelo preceptivo da Constituição da República.
A outro giro, forçoso admitir que a livre iniciativa encerra um valor constitucionalmente protegido, consoante dispõe o artigo 5º, caput da CR/88, o que deixaria em rota de colisão direitos e valores igualmente protegidos pela Carta.
No entanto, trata-se, em verdade, de hipótese de colisão de direitos e valores fundamentais que leva o intérprete a obtemperar sobre os interesses contrapostos. Isto porque, não obstante previsão legal expressa (art. 4º, caput CDC), a harmonia nas relações consumeristas cogitada encerra cínica utopia em se tratando de sociedade compostas de classes díspares, como ocorre em todas as sociedades capitalistas, e, em sede constitucional, avulta de importância a adequação dos princípios, sem que se esvaziem totalmente quaisquer deles.
Via de conseqüência, mister fazer coro com Mendes (2002: 299) quando afirma que:
"Embora o texto constitucional brasileiro não tenha privilegiado especificamente determinado direito, na fixação das cláusulas pétreas (CF, art. 60, § 4º), não há dúvida de que, também entre nós, os valores vinculados ao princípio da dignidade da pessoa humana assumem peculiar relevo (CF, art. 1º, III)."
Acolitando tais escólios, divisa-se que na existência de colisão entre este direito fundamental (defesa do consumidor) e determinados valores constitucionalmente protegidos (no particular, a livre iniciativa), preponderá aquele direito em detrimento a estes valores, uma vez que se situa – o direito fundamental – estreitamente ligado ao princípio da dignidade humana, na sua face do homem-consumidor.
Neste sentido, já decidiu o Supremo Tribunal Federal no RE 153.531. Rel. Ministro Marco Aurélio, como nos dá conta, ainda, Mendes (2002: 299):
"Na discussão sobre a legitimidade das disposições reguladoras do preço de mensalidades escolares, reconheceu o Supremo Tribunal Federal que, com objetivo de conciliar os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência e os da defesa do consumidor e da redução das desigualdades sociais, em conformidade com os ditames da justiça social, ‘pode o Estado, por via legislativa, regular a política de preços de bens e serviços, abusivo que é o poder econômico que visa ao aumento arbitrário dos lucros.’"
É patente a prevalência – na hipótese de colisão entre direitos fundamentais ou entre estes e valores constitucionalmente protegidos – do princípio da dignidade humana, que se desdobra em outros direitos, dentre os quais, a defesa do consumidor.
Em compêndio, força é admitir que, à luz da Constituição da República e de sua hermenêutica mais moderna, sobrepuja de importância a defesa do consumidor quando em conflito com o valor da livre iniciativa, por encerrar princípio de maior peso, qual seja, o da dignidade humana.
