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Notas
1 Segundo o doutrinador português António Francisco de Sousa, García de Enterría teria sido o primeiro a abordar, em 1962, na Espanha, o problema dos conceitos jurídicos indeterminados, ao publicar o artigo La lucha contra las immunidades del poder el derecho administrativo; poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos na, Revista de Administração Pública n.°38. pag.76
2 Assim, como em Mello(1975), o presente trabalho descarta a teoria de que a natureza da discricionariedade administrativa seria uma operação lógica do administrador, meramente interpretativa, para conceber, apoiando-se na lição de André Gonçalves Pereira, esta como uma autêntica integração de vontade legal realizada por uma ação subjetiva do próprio Administrador, em razão da indeterminação relativa da lei que de forma antecipada, confere a Administração o encargo de adensar-lhe o conteúdo rarefeito.
3 Na Alemanha pós-segunda guerra, apoiando-se em Reuss, Bachof propõe a teoria da "margem de livre apreciação" (Beurteilungsspiebraum), na qual a atuação administrativa possuiria uma "prerrogativa de estimativa" no preenchimento dos conceitos indeterminados, restando-lhe, então, resolver o problema se esta seria suscetível ou não de controle jurisdicional. (SOUSA, 1986)
4 Conforme Mello (1975,p.16-17), fundamentando-se em ANDRÉ DE LAUBADÈRE, pode se dizer que "há desvio de poder quando alguém, valendo-se de uma competência que possui, por via dela atinge um resultado estranho à natureza da competência exercitada. (...) Este desvio de poder ocorre de um duplo modo: ou há um desvirtuamento completo em relação ao interesse público genérico – seria o caso de atos praticados com propósito radicalmente estranho a finalidades públicas, por estarem animados por um móvel pessoal, político, ou de perseguição ou de favoritismo (...); ou, então, há um desvio em relação à finalidade específica do instituto jurídico utilizado. Neste caso, há utilização de uma competência para atingir finalidade pública que só poderia ser buscada mediante o exercício de outra competência."
5 Meirelles(1996, p.150) concebe, como atos vinculados, "aqueles para quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização. Nessa categoria de atos, as imposições legais absorvem, quase que por completo, a liberdade do administrador, uma vez que sua ação fica adstrita aos pressupostos estabelecidos pela norma legal para a validade da atividade administrativa. Desatendido qualquer requisito, comprometendo-se a eficácia do ato praticado, tornando-se passível de anulação pela própria Administração, ou pelo Judiciário, se assim o requerer o interessado."
6 Mello(1998,p.45) referindo-se ao "dever de boa administração" comenta que, " este, como quer Guido Falzone, é mais que um dever moral ou da ciência administrativa; é um dever jurídico, porque quando não há a boa administração, não há satisfação da finalidade legal e quando não há satisfação da finalidade legal não há satisfação real da regra de Direito, mas violação dela, pois uma regra de Direito depende inteiramente da finalidade, por ser ela que lhe ilumina a compreensão."
7 Ismail Filho (2002, p.730) observa que: "No dizer de Canotilho, a aplicação do princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso, permite que o juiz verifique não a legitimidade da Administração para o ato praticado, mas a relação de razoabilidade-coerência, razoabilidade-adequação e de proporcionalidade-necessidade das medidas tomadas pela ação administrativa.
No ordenamento brasileiro, encontra-se, pois, o princípio da proporcionalidade como princípio fundante essencial do Estado de Direito, recepcionado pela Magna Carta de 1988, através da cláusula inserta no seu art.5°, §2°, que abrange a parte não escrita ou não expressa dos direitos e garantias fundamentais."
8 Expressão francesa para o processo de "contabilização custos-benefícios" dentro do princípio da proporcionalidade.
