6. A RESPONSABILIDADE FACE AO DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL
Neste capítulo abordaremos a responsabilidade em relação ao direito penal e processual penal, destacando, de forma geral, suas características, os artigos diretamente relacionados, e, por fim, a Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos).
6.1. Responsabilidade Penal da Pessoa Física e Jurídica
Em relação ao Código de Defesa do Consumidor, o autor Fausto Martin de Sanctis assevera:
"Não alterou o Código (Lei n. 8.078, de 11/09/1990) os preceitos básicos do direito penal, previstos no Código Criminal. Com efeito, o art. 61 estabelece que "constituem crimes contra as relações de consumo previstas neste Código [CDC], sem prejuízo do disposto no Código Penal e leis especiais, as condutas tipificadas nos artigos seguintes" [239]
O C.D.C., em seu artigo 61 e seguintes, refere-se às infrações penais, entrando aqui temas já vistos por nós, como a omissão de informações de periculosidade do produto, sua natureza, qualidade ou quantidade, a produção de propaganda enganosa, entre outros.
Como regra no ordenamento penal, e, não diferindo em relação ao C.D.C., a norma especial ou específica prevalece sobre a norma geral, ou seja, às penas cominadas nas relações de consumo serão utilizadas as normas do Código do Consumidor (específica), sobrepondo-se sobre a norma Penal (geral), e, havendo ausência de norma específica, aplica-se subsidiariamente o crime de estelionato.
Assim, o autor supra citado complementa:
Não modificando a parte geral do Código Penal, continua, assim, no Código do Consumidor, o critério da individualização e pessoalidade da pena, ressaltando-se, porém, que, embora não haja previsão de imputação criminal às pessoas jurídicas, o art. 28 permite ao magistrado desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade, quando esta servir de abuso de direito, em detrimento do consumidor (240)
Sobre este assunto, devemos nos reportar, portanto, ao capítulo II, onde tratamos da desconsideração da personalidade jurídica.
Fábio Ulhoa Coelho assim diz:
A autonomia patrimonial da pessoa jurídica importa na impossibilidade de serem responsabilizados, em regra, os seus sócios ou associados em decorrência de obrigação dela. Tal responsabilização somente se verifica em hipóteses excepcionais e sempre em caráter subsidiário (241)
Não podemos nos esquecer, no entanto, da co-deliquência, a qual, é citada no Código do Consumidor, em seu art. 75, em que o diretor, administrador ou gerente da pessoa jurídica incidem como co-delinquentes nos crimes citados, e, os quais, nos dizeres de Fausto Martin Sanctis "o dispositivo reforçou (...) sugerindo uma modalidade de responsabilidade objetiva, ou seja, sem culpa lato sensu". [242]
6.2. Artigos 273 a 282 do Código Penal Brasileiro
O Código Penal trata, de forma direta, em seus artigos 273 a 282, dos crimes relacionados aos produtos medicinais, suas alterações, falsificações, os medicamentos em desacordo com a receita e, ainda, do exercício legal de profissões, como a do farmacêutico.
Guilherme de Souza Nucci explica: "A Lei 9.677/98 alterou substancialmente as penas de alguns destes delitos, passando-as, de detenção a reclusão, ou simplesmente modificando sua duração, mantendo-se a multa". [243]
São dez artigos, os quais possuem suma relevância em nosso estudo, tornando-nos possível, assim, afirmar algumas de suas características penais.
Nos crimes propostos qualquer pessoa poderá ser sujeito ativo ou passivo, porém, no caso de alguns delitos (arts. 273 a 279), o verdadeiro sujeito passivo do crime será a sociedade. Trata-se de crimes comuns (com exceção do art. 280, o qual é um crime próprio), considerados como crimes de perigo comum, in concreto (não ocorre presunção) [244], podendo ser de ação dolosa ou culposa (arts. 273, 278 e 279). São também crimes formais ("delito que não exige, para sua consumação, a ocorrência de resultado naturalístico, consistente na efetiva existência de dano para alguém") [245]
Os artigos em questão são de ''interesse da saúde pública do povo em cotejo com o interesse patrimonial, ou a lealdade do comércio, destacou sob rótulo especial de "Crimes contra a saúde pública" as fraudes que embora empregadas lucri faciendi causa, constituem um perigo ou possibilidade de dano a um indefinido número de pessoas e não permite, assim, que com elas se confundam as fraudes meramente patrimoniais [246]
O art. 273, caput do CP, deverá ter especial relevo, pois "trata-se de nocividade positiva, isto é, capacidade de causar diretamente dano à saúde; e não simples nocividade negativa, isto é, de redução do valor nutritivo ou do efeito benéfico da substância, sem perigo imediato à saúde" [247], além de possuir verbos de grande conexão com o tema de nosso trabalho; é o único dos artigos em questão, encontrado também na Lei 8.072/90, sendo, por certo, um crime hediondo. Devido a isso, sua pena é maior em relação aos outros (Pena – reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa).
Seu § 1º-B, contém, ainda, caracteres ("sem registro" (inc. I), "em desacordo com a fórmula" (inc. II), "sem as características de identidade e qualidade" (inc. III) com o C.D.C. (arts. 63 e seguintes).
No art. 280 – "Fornecer substância medicinal em desacordo com receita médica", Guilherme de Souza Nucci, faz a seguinte ressalva:
"Falha legislativa - deveria ter sido prevista, também para o tipo culposo, a pena de multa alternativa, embora o juiz possa corrigir essa falha, substituindo-a, quando a lei o permitir (art. 60, § 2º, CP)". (248)
Já no art. 282 – "Exercer, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico, sem autorização legal ou excedendo-lhe os limites"; parágrafo único – "Se o crime é praticado com o fim de lucro, aplica-se também a multa", há nos dizeres de Guilherme de Souza Nucci: "Figura qualificada – quando há intenção de obter lucro, portanto, a atividade é remunerada, acrescenta-se a pena pecuniária ao preceito sancionador". [249]
6.3. Lei 8.072, de 25 de julho de 1990. (Lei dos Crimes Hediondos)
A Lei dos Crimes Hediondos não é uma invenção dos legisladores, diz respeito sim, à Carta Magna, em seu art. 5º, inciso XLIII, in verbis: – "A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem". [250]
Não se trata também de crimes asquerosos, cruéis ou sádicos, ou seja, relacionados à sua gravidade, mas sim, crimes os quais são definidos "de forma taxativa pelo legislador ordinário". [251]
Os crimes hediondos encontram-se relacionados no art. 1º da Lei 8.072/90, a qual possui alterações dadas pelo art. 1º da Lei n. º 8.930/94, e pela Lei n. º 9.695, de 20-08-1998, que acrescentou ao rol destes crimes, o art. 273, caput, § 1º, § 1º- A, § 1º- B, do Código Penal, cuja redação se deve à Lei n. º 9.677/98. [252]
Os crimes hediondos e assemelhados possuem diversas conseqüências, relacionadas nos arts. 2º e seguintes da Lei 8.072/90.
Dessa forma, prevê que tais crimes são insuscetíveis de anistia, graça e indulto, além da fiança e da liberdade provisória, devendo o agente cumprir a pena em regime fechado. Nos casos de sentença condenatória, deverá o juiz decidir se o réu poderá apelar em liberdade ou, em relação à prisão temporária. De tudo, seguem-se características penais gerais, como o "princípio da irretroatividade da lei penal mais grave (CF, art. 5º, XL e CP, art. 2º, parágrafo único)"; às normas de caráter processual serão de aplicabilidade imediatas, segundo art. 2º C.P.P., "pois vigora a anterioridade da lei diante do ato processual e não em relação à conduta típica do agente". [253]
Concluímos, portanto, este tópico citando uma passagem da obra de Alberto Silva Franco:
A explosiva questão da falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produtos alimentícios ou de produtos para fins terapêuticos ou medicinais, posta a nu, de modo gritante, nas televisões e nos jornais nacionais no segundo trimestre do ano de 1998, necessitava ser equacionada e, como de hábito, o Direito Penal foi chamado a exercer seus poderes mágicos. Em termos mercadológicos, tão ao gosto do processo de globalização, que tomou conta do país, novo produto normativo foi posto no mercado: a Lei 9.677, de 2 de julho de 1998, que introduziu o inciso VII-B na chamada Lei de Crimes Hediondos. Não é preciso dizer que os meios de comunicação social noticiaram "a boa nova" com manifestações de exaltada euforia. Os famosos "bustos falantes, que ancoram os telejornais nacionais, puderam, enfim, "tranqüilizar" a população brasileira. Não mais existiria a impunidade e não seria mais necessário repetir o cansativo bordão de que a ausência de comandos penais severos "é uma vergonha"! Com a intervenção penal, tudo entraria nos eixos: as firmas produtoras de alimentos ou os laboratórios de produtos terapêuticos ou medicinais passariam num passe de mágica, a agir corretamente, dispensando qualquer outro mecanismo de controle ou vigilância sanitária (254)
Após o estudo deste trabalho, nem precisamos dizer que a lei não resolveu o problema, exemplos elucidativos encontram-se nos capítulos anteriores. Deveremos continuar lutando pela nossa segurança.
CONCLUSÃO
A responsabilidade civil possui um imenso e complexo campo, devido a isso, não tivemos a pretensão de esgotar o assunto, mas somente criar diretrizes acerca de tão importante tema social e jurídico.
Por conseguinte, a responsabilidade civil consiste, de maneira sucinta, no fenômeno jurídico que se externa toda vez que há a violação de um dever jurídico alheio, seja por pessoa física ou jurídica, e que tiver por conseqüência um dano a terceira pessoa.
Pudemos ao longo do trabalho, ver que existem duas teorias acerca da responsabilidade civil, a teoria objetiva, em que o elemento culpa é prescindível, bastando a prova do nexo de causalidade entre a conduta e o dano, e a teoria da responsabilidade subjetiva, na qual a comprovação da culpa é seu elemento caracterizador. Esta última, ainda é a teoria mais utilizada no Brasil, mas vem sendo substituída, principalmente com a vigência do Código de Defesa do Consumidor.
Em se tratando dos fabricantes e fornecedores de produtos farmacêuticos, há a obrigação de indenizar pelo simples fato da presunção da culpabilidade, vale dizer, pela simples ocorrência de um risco em razão de sua conduta, não sendo necessária a comprovação de negligência, imprudência ou imperícia do agente.
De forma geral, temos em mente que a obrigação desses profissionais é de resultado e não de meio, porém, não há um compromisso dos mesmos com um resultado específico, devendo, tão somente, utilizar-se de toda a prudência e diligência necessárias às quais tiver acesso no processo de fabricação e fornecimento.
A jurisprudência, vem caminhando ao longo dos últimos anos de maneira sensata ao que diz respeito a esse assunto, dando ensejo à questão do ônus da prova como caracterização de uma obrigação de meio.
Por conseguinte, não há distinção entre obrigação dos fabricantes e fornecedores, pois, nos dois casos, os agentes figuram o polo ativo da relação consumerística, procurando desenvolver sua atividade sem a preocupação em obter um fim determinado, utilizando-se do instituto do onus probandi para eximir-se da responsabilidade.
É de se salientar que, no que se trata de produto farmacêutico, há sempre a existência de um risco ligado ao funcionamento do organismo de cada indivíduo, que pode comprometer o resultado hora esperado do produto adquirido.
Põe-se a salvo, todavia, que embora haja um brilhante desempenho destas importantes funções, os profissionais apesar de conduzir-se com extrema cautela e prudência na fabricação ou no fornecimento dos devidos produtos, podem, por fatores externos, imprevistos e supervenientes, causar resultados nem sempre esperados, o que configuraria a exclusão da responsabilidade.
O fornecimento e a fabricação, em especial, figuram temas de grande delicadeza, pois muitas vezes o resultado de suas funções fica aquém das expectativas do consumidor, causando-lhe, além de uma enorme frustração, danos muitas vezes irreversíveis. No entanto, isto não significa que houve falhas em sua intervenção.
Necessário, assim, que o julgador se atenha à prova dos autos, aos limites da postulação e aos ditames da ordem jurídica com a devida flexibilidade, sem o que perderiam os profissionais acusados sua mais valiosa garantia: a da isenta, imparcial e correta aplicação do ordenamento jurídico, a fim de manter o equilíbrio na administração da justiça e a conseqüente e tão necessária organização social.
Consoante a este aspecto, grande particularidade há que acrescentar à responsabilidade dos fabricantes e fornecedores de produtos farmacêuticos, assim seja, seu dever incessante de informar de modo claro e esclarecedor a respeito de seus produtos de acordo com o que elenca o Código de Proteção e Defesa do Consumidor.
Hoje em dia, há decisões que embora tenham um certo resquício de caráter subjetivista, o qual, configura-se na culpa, condena objetivamente o profissional. O simples fato de ter praticado a ação de fabricar ou fornecer produtos já é um fato de risco para que ocorra condenação.
Em alguns casos, porém, a injustiça é gritante a ponto de condenar o produtor pelo resultado danoso ocasionado pela constituição do organismo do indivíduo.
Desta postura decorre absurda incoerência, tal qual a de responsabilizar os fabricantes e fornecedores quando o resultado não desejado, e não esperado, advém de uma resposta contrária à genética da pessoa. Muitas das vezes a realização plena de uma obrigação encontra-se fora do alcance de atuação e deliberação do profissional. Não há que se negar, contudo, que existem profissionais que utilizam-se de métodos escandalosos para driblar os órgãos fiscalizadores e acentuadamente os consumidores.
Porém, devido à recente introdução de uma legislação de proteção ao consumidor, verifica-se que o tema ainda é de grande discussão e está longe de chegar a uma definição pacífica. Afinal, de certa forma, esse tipo de intervenção é carregada de uma grande expectativa ou ilusão, vez que envolve a estética ou a cura. É impossível escapar do sonho da beleza, da potencialidade, da saúde perfeita. O mundo da tecnologia nos mostra uma realidade distorcida de que há solução para tudo menos para a morte.
Conquanto, antes de consumir um produto farmacêutico, é necessário ter consciência de eventuais transtornos. Por exemplo, uma pessoa com alergia à certa substância não deve utilizar produto que a contenha, porque com certeza lhe causará alguma moléstia. Cabe aí, evidentemente, ao profissional prestar de forma completa as devidas informações sobre os produtos.
O que ocorre, é a grande expectativa por parte do consumidor, que se submete a produtos desconhecidos na esperança de um bem-estar eterno, o qual não significa o extermínio de todos os seus problemas.
Com a assimilação pelo Código de Defesa do Consumidor, da responsabilidade objetiva, esse obteve sua intenção no plano do direito moderno. Porém, ainda não atingiu níveis satisfatórios aos diversos reclamos sociais.
Porém, o consumidor não é sempre a vítima das ações de indenização.
Há, por outro lado, o abuso do direito de demandar. Ao prescrever o Código do Consumidor a possibilidade do cidadão entrar com ação em função da fabricação ou fornecimento, muitos deles utilizam-se de má fé, na tentativa de enriquecer facilmente. Pode ser chamada de indústria da indenização. Afinal, o ônus da prova não cabe mais a quem entra com a ação, mas sim, ao réu, provando que seus produtos são de qualidade.
A prova nesse caso, principalmente no que se trata dos danos morais, é difícil, pois envolve assuntos médicos, fora da esfera de conhecimento de um juiz de direito. Nesse momento, temos nítida a importância da idoneidade do órgão julgador, ao avaliar e sentenciar a ruína de um inocente em face a literal malandragem.
Casos como este, ocorrem também no sentido contrário, como pudemos observar ao longo de nosso estudo, em que os fornecedores e fabricantes, entre outros, utilizam-se de sua "negligência", falsificando produtos importantes, às vezes, essenciais ao bem-estar da população.
Os estabelecimentos responsáveis pela fabricação e fornecimento de produtos farmacêuticos, apesar de possuírem muitas das vezes uma personalidade jurídica e autonomia, não respondem individualmente sobre danos causados a seus pacientes ou clientes, já que nesse ínterim, torna-se importante a prestação de serviços dos profissionais liberais.
Estes poderão responder individualmente ou solidariamente com hospitais, clínicas, laboratórios, dependendo ainda, da natureza particular ou pública dos mesmos.
Ao abordar este tema não esquecemos da situação dramática em que se encontra a rede hospitalar em nosso país, cujas deficiências submetem os médicos a decidir sobre quem tem direito à assistência, diante da escassa aparelhagem e medicação.
O consumidor ao entrar com uma ação de indenização perante a justiça, não visa somente obter êxito financeiro. Existe também a satisfação moral e o efeito pedagógico. O consumidor quando recorre à justiça, tem a pretensão de pressionar o fornecedor ou fabricante para que ele passe a prestar melhor seus serviços, seja fabricando, fornecendo, comercializando, exportando etc, aprimorando sua qualidade.
Podemos concluir, com base nos estudos feitos, que a cada dia a indústria da corrupção da falsificação de produtos farmacêuticos se torna mais alarmante.
Para que possamos ter nítida a idéia de como a indústria da falsificação é extrema, o Procurador-Geral de Justiça, Romero de Oliveira Andrade constituiu um Grupo de Trabalho formado por renomados promotores, para apuração de uma CPI dos Medicamentos, envolvendo falsificação de medicamentos, materiais, insumos laboratoriais, entre outras atividades.255
A segurança e a saúde do consumidor, incluídas em sua própria vida, denota a importância com os cuidados que a legislação necessita proporcionar.
Os fabricantes e fornecedores devem ser responsabilizados sim, porém, são necessárias análises dos casos concretos em si, na medida que a vida cotidiana e a própria legislação nos proporcionam variados meios, tanto de transgredir como de reparar os danos causados por essas ilicitudes.
Voltamos a dizer, no entanto, que não basta apenas as leis para que o quadro da saúde e da segurança se modifiquem. Devemos sim, nunca abandonar nossos direitos e sempre nos manter informados sobre o que é criado.
A informação no século XXI será a grande mantenedora dos direitos fundamentais dos indivíduos, principalmente dos consumidores.
