1 INTRODUÇÃO
No Brasil, a terceirização entrou em voga na década de 70, sendo mais utilizada nos setores de vigilância e limpeza, e hoje, consagrou-se de forma generalizada no setor de serviços, transformando-se em mecanismo essencial para o meio empresarial.
A terceirização foi formulada por estudiosos da Administração de Empresas, com o intuito de reduzir a estrutura das corporações, de modo a aperfeiçoar a produção e diminuir os custos.
Terceirizar significa atribuir a outrem determinadas etapas do processo produtivo. O grande fabricante tende a desaparecer.
Podem ser terceirizados produtos ou serviços. No primeiro caso, cita-se o exemplo da indústria automobilística. As companhias se dividem na fabricação das peças. Além disso, há uma indústria especialializada apenas na montagem de tais peças. Já a terceirização de serviços refere-se a atividades que, em geral, não fazem parte do objeto principal da empresa, como exemplo, têm-se os serviços de limpeza e segurança dentro de uma fábrica de chocolates.
Não obstante tal instituto estar sendo utilizado em larga escala, inexiste norma, no ordenamento jurídico pátrio, que trate especificamente sobre o assunto.
De outra parte, as relações laborais sofrem as conseqüências da terceirização de serviços. Fala-se, atualmente, em relações triangulares de trabalho. Tornou-se difícil identificar quem é o verdadeiro empregador do trabalhador. Na terceirização de serviços, há a figura do tomador de serviços (empresa que contrata serviços especializados), do prestador de serviços e do empregado terceirizado. Juridicamente, o trabalhador tem vínculo empregatício com o prestador de serviços, pois tem seu contrato firmado diretamente com este. No entanto, está subordinado tecnicamente ao tomador de serviços, uma vez que presta serviços, geralmente, no local onde funciona a empresa deste último.
Por não estar explicitamente regulada, a terceirização suscita controvérsias na doutrina e jurisprudência no tocante à responsabilização pelos encargos trabalhistas devidos ao empregado terceirizado. Quem seria o responsável? O prestador ou o tomador de serviços? Seriam responsáveis solidários ou haveria uma responsabilidade subsidiária por parte do tomador de serviços?
Muito embora o Tribunal Superior do Trabalho tenha sumulado sobre o assunto (Enunciado 331), atribuindo a responsabilidade subsidiária ao tomador de serviços, as discussões continuam acirradas.
A situação é um pouco mais intrigante quando o tomador de serviços é um ente da Administração Pública, haja vista esta ter como norte o princípio da legalidade.
Neste trabalho, estudar-se-á a questão da responsabilidade patrimonial do Estado no tocante aos encargos trabalhistas inadimplidos pela prestadora de serviços.
Realizou-se uma pesquisa doutrinária e jurisprudencial, confrontando as correntes de posicionamento existentes no país. Ao fim, intentou-se tecer alguns comentários sobre as referidas correntes, tendo como base princípios e normas de Direito Administrativo, Direito Administrativo Econômico e Direito do Trabalho.
Buscou-se contextualizar a terceirização no atual quadro de mudanças do perfil da Administração Pública. Esta vem sofrendo alterações em sua estrutura, ocasionadas por fatores econômicos e culturais. O Estado atual está deixando seu caráter protetor, passando a figurar como regulador das relações sociais. Para tanto, vem-se utilizando de mecanismos que visam reduzir a sua estrutura. Dentre eles, está a terceirização. O Estado atribui ao particular a execução de determinas atividades consideradas como acessórias, ou seja, mais distantes de seus objetivos principais.
Posteriormente, foram traçados os principais elementos da terceirização, sua denominação, conceito, classificações, vantagens e desvantagens, distinções, dentre outros.
Por fim, analisou-se a terceirização no âmbito da Administração Pública, destacando as suas finalidades, peculiaridades e conseqüências jurídicas.
A importância deste estudo reside no fato de que se trata de assunto envolto de nuances ideológicas e políticas, que, por sua vez, vêm surtindo efeitos concretos para os que litigam nessa esfera. As decisões dos tribunais brasileiros ora são favoráveis aos trabalhadores, ora ao Estado, respaldando-se nas mais diversas fundamentações, o que acarreta, de certo modo, insegurança ao jurisdicionado.
Espera-se que, com os apontamentos abaixo transcritos, alcance-se o interesse do leitor em se aprofundar no estudo do tema e, conseqüentemente, contribuir na elaboração de sugestões para os entraves acerca do assunto.
2 O PAPEL DA TERCEIRIZAÇÃO NA REFORMA DO ESTADO
Nesta parte, estudar-se-á o papel da terceirização na transformação do modelo de Estado. Para isso, formulou-se, previamente, uma breve narrativa histórica.
O modelo de Estado, melhor dizendo, a estrutura estatal sofre alterações de acordo com a evolução da sociedade no espaço e no tempo. As funções, a importância, o grau de intervenção, dentre outros aspectos do Estado variam conforme as necessidades primordiais de seu povo. Nesse ponto, o cenário econômico tornou-se um fator de extrema relevância, uma vez que as relações sócio-econômicas vêm ditando as regras comportamentais e em conseqüência, delimitando os interesses básicos da sociedade.
Na Idade Média, o Estado possuía um modelo de produção feudal. Já durante o Estado Moderno, imperavam os caprichos do monarca, os quais começaram a ser preteridos, no início da Idade Contemporânea, com o progresso da classe burguesa.
Em cada época acima, o Estado se comportou de forma diferenciada. Utilizou-se de meios diversos para o alcance de seus objetivos. Admitiu o regime escravocrata, a servidão, as corporações de ofício, os operários das fábricas e hoje, a terceirização de serviços.
Em razão disso, considera-se importante para a compreensão dos motivos e efeitos da utilização da terceirização na Administração Pública, a narrativa dos principais eventos econômicos enfrentados pelo Estado.
2.1.TRAÇOS HISTÓRICOS: DO SISTEMA ESCRAVOCRATA À GLOBALIZAÇÃO
Na Idade Antiga, a força de trabalho era obtida através do regime de escravidão. Os prisioneiros de guerra eram escravizados pelos povos vencedores, não havendo a concepção da relação de emprego remunerada.
Na Idade Média, regia o sistema feudal, no qual o poder se concentrava nas mãos dos Senhores Feudais, proprietários de terras (feudos), os quais produziam com o auxílio de seus servos. Estes trabalhavam em troca de abrigo e alimentação.
Posteriormente, surgem as corporações de ofício, organizações artesanais, chefiadas pelos ‘mestres’, então detentores dos meios de produção. Os mestres tinham como subordinados os companheiros (prestadores de serviços) e os aprendizes (menores que se inseriam nas corporações a fim de aprender uma profissão). As corporações se especializaram, acarretando uma nova forma de produção: o trabalho com o pagamento de salários.
Durante a Idade Moderna, passou a vigorar o absolutismo monárquico. A realeza ostentava toda a sua força, esbanjando as riquezas adquiridas através da exploração de determinados povos. Mas a nobreza pródiga não se sustentou. Empobreceu, assistindo ao fortalecimento da classe comerciante. Os camponeses fugiram para as cidades, formando os burgos. A burguesia se uniu. O sistema capitalista de produção ganhou espaço.
Para o capitalismo, a produção de bens de consumo tem como objetivo maior a geração de lucro para o capitalista (dono dos meios de produção). E para alcançar o lucro, o capitalista beneficia-se com a exploração do trabalhador. Desvaloriza o seu trabalho, pagando-lhe menos do que realmente merece. Parte do lucro é consumida e parte reinvestida na atualização dos meios de produção. Maior produção, maior lucro.
Na Idade Contemporânea, ocorreu a evolução e a consolidação do modelo capitalista, acompanhada do crescimento industrial, do liberalismo político-econômico e do pensamento iluminista. Nasce o Estado Constitucional Liberal.
A ideologia liberal tinha como base a propriedade privada. Prezava pelos direitos individuais e políticos. A liberdade era tida como a grande necessidade humana. Em conseqüência, primava-se por um Estado Liberal, ou seja, não intervencionista.
Com a expansão da atividade industrial, destacam-se os sistemas taylorista [1]e fordista [2]de produção. Ditos sistemas baseavam-se na organização racional do trabalho, objetivando o aumento da produção. Naquela época, valorizava-se o tamanho da empresa. Prevalecia a idéia "the big is beautiful" (versão - quanto maior, melhor).
Mas...Desde meados do século XIX, o Estado Liberal começou a apresentar falhas, despertando protestos das mais variadas formas. Os sintomas do absoluto distanciamento aparecem: aumentam a fome, a miséria, as doenças, as pragas...A desigualdade é gritante. Os monopólios aniquilam as pequenas produções. O mercado descontrola-se.
No início do século XX, com o advento da primeira guerra mundial, o Estado Liberal fragilizou-se ainda mais. A guerra trouxe conseqüências drásticas à humanidade. O Estado precisava intervir no social. Os direitos humanos passam a ser debatidos.
Em conseqüência, o sistema capitalista entrou em crise. A quebra da bolsa de valores de Nova Iorque, em 1929, exteriorizou os problemas da economia mundial.
Após a segunda guerra mundial, o Estado passou a tomar a dianteira dos problemas sociais. Injetava recursos, produzia, comprava, agigantava-se. Nasce o Estado do Bem-Estar Social, também denominado Estado Providência. Levantam-se as bandeiras pelos direitos de segunda geração: os direitos sociais.
O Estado avocou para si as mais diversas funções: a prestação de serviços públicos, comerciais, industriais e sociais; a realização de atividades econômicas (empresas estatais e sociedades de economia mista), além do fomento e fiscalização de determinadas atividades econômicas deixadas ao alcance da iniciativa privada.
A partir de 1970, o capitalismo voltou a entrar em crise. Surgem os efeitos da superprodução, dentre eles, a perda de lucratividade das indústrias, a diminuição das taxas de acumulação do capital, a elevação do desemprego estrutural e a precarização do trabalho.
Concomitantemente, o Estado do Bem-Estar Social esgotou-se. O acúmulo de tarefas foi-lhe prejudicial. A insuficiência de recursos traduziu-se em ineficiência das prestações de serviços públicos. Por tudo isso, buscou-se alternativas através da reformulação de alguns aspectos da estrutura estatal.
Iniciou-se a fase do Estado Democrático, onde a participação popular é valorizada, bem como a justiça social é realçada. O Estado passa a procurar a colaboração da iniciativa privada. Desregulamenta, flexibiliza, terceiriza. Eis o pensamento neoliberal.
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes conceitua o neoliberalismo como a "idéia de restringir a atividade do Estado ao extremamente necessário, deixando o exercício da atividade econômica para a iniciativa privada". Argumenta que o "corolário dos postulados do neoliberalismo é a redução do paternalismo estatal e das ditas conquistas sociais, para que aqueles que detêm o capital possam fortalecer suas atividades". [40]
Após a queda do muro de Berlim, houve a adesão maciça à ideologia neoliberal. O Brasil e os demais países da América Latina iniciaram efetivamente suas práticas liberais por volta de 1989.
Entrou em cena o Toyotismo [41], novo modelo de organização de produção, cujas principais características são: produção vinculada à demanda, ao contrário da produção em massa do fordismo; trabalho operário em equipe, como multivariedade de funções, processo produtivo flexível, que possibilita ao operário manusear simultaneamente várias máquinas; presença do just in time (melhor aproveitamento do tempo de produção); estoques mínimos; senhas de comando para reposição de peças e estoque; estrutura horizontalizada – apenas 25% (vinte e cinco por cento) da produção é realizada pela própria empresa, o restante é realizado por empresas terceirizadas; organização de círculos de controle de qualidade, compostos pelos empregados, que são instigados a melhorar seu trabalho e desempenho.
O Estado, por sua vez, passa a ser "subsidiário". Maria Sylvia Zanella di Pietro explica o princípio da subsidiariedade como a idéia de que o ente público deve abster-se de exercer atividades que o particular é capaz de realizar por sua própria iniciativa, limitando-se, apenas, a fomentar, coordenar e fiscalizar a iniciativa privada. [3]
Alejandro Peres Hualde ensina que, em razão do princípio da subsidiariedade, "no le corresponde al Estado distraer esfuerzos en aquellas actividades donde los particulares pueden desempeñar-se con éxito. [42]
Os países de economia central esforçam-se pela hegemonia do sistema capitalista. Através do Consenso de Washington, houve a facilitação do capital especulativo internacional, assim como, o incentivo à queda de barreiras alfandegárias, à privatização e à livre circulação de trabalhadores.
O mercado capitalista se alastra mundialmente. A globalização econômica toma espaço.
Rodrigo de Lacerda Carelli define a globalização como "a intensificação das relações sociais em escala mundial, que ligam localidades distantes de tal maneira que acontecimentos locais são modelados por eventos ocorrendo a muitas milhas de distância e vice-versa". Quanto à globalização financeira ensina que "traduz-se na constituição de um mercado financeiro global, onde o capital livre de amarras circula pelo mundo em busca de melhores oportunidades de lucro". [4]
Para enfrentar o mercado globalizado é necessário reduzir os custos. Para tanto, as grandes corporações instalam-se em países que oferecem mão-de-obra barata e com reduzido número de encargos sociais. É nítida a priorização do capital sobre o trabalho. Ademais, é crescente a substituição de mão de obra pela tecnologia de ponta.
O Estado amolda-se aos quadros estabelecidos pela economia. Com a globalização, os estados nacionais têm que se adaptar à nova ordem internacional para garantir a sobrevivência de suas economias. Um dos primeiros passos são as alterações dos ordenamentos jurídicos internos. A flexibilização [5]e a desregulamentação [6]das normas trabalhistas fazem parte dessa mudança.
Maria Cristina Irigoyen Peduzzi ao comentar os efeitos da globalização no Estado, cita a redefinição das fontes do Direito, com a concentração da produção de normas em instâncias não –legislativas e a supressão de direitos sociais, bem como a diminuição da esfera pública. [43]
O Estado do Bem-Estar Social foi tido como inviável. Tal modelo de Estado tornou-se caro e ineficiente. No Brasil, a corrupção, o nepotismo e o desperdício de verbas públicas favoreceram o sentimento pró-privatização. Optou-se pela redução do aparelho estatal. Iniciou-se o processo de desestatização.
No Brasil, as privatizações começaram na era "Collor", intensificando-se no governo de Fernando Henrique Cardoso.
Nesse período, elaborou-se o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado. Falava-se em Administração Pública gerencial, onde a atenção estava voltada à qualidade e à produtividade. O princípio da eficiência ganhou ares constitucionais.
A reforma administrativa retirou do Estado a responsabilidade pela execução direta do papel de produtor de bens e serviços, preservando e ressaltando a função de regulação e promoção do desenvolvimento.
Institutos como a concessão, a permissão e a terceirização de serviços públicos ganham monta.
A terceirização, particularmente, configura-se como forte elemento estratégico na corrida pela diminuição do Estado, uma vez que a execução de serviços considerados ‘periféricos’ são transferidos a empresas privadas.
O Estado curva-se ao sistema "toyotista" de produção, no intuito de modernizar-se e em conseqüência, tornar-se apto a competir no cenário mundial.
E apesar de utilizar-se com freqüência do instituto da terceirização, o Estado (brasileiro) preferiu não regulamentar a questão, ocasionando uma série de complicações jurídicas e sociais, as quais serão estudadas neste trabalho.
2.2.FORMAS DE DESESTATIZAÇÃO
A desestatização, em sentido amplo, é o conjunto de variadas formas adotadas para transferir à iniciativa privada atividades antes exercidas pelo Estado, com o fito de diminuir a intervenção do Estado no domínio econômico.
O termo desestatização engloba conceitos como o de privatização, desregulação, concessão, permissão e terceirização (contracting out).
A privatização também apresenta mais de uma acepção. Pode ser considerada como a transferência de ativos ou de ações de empresas estatais para o setor privado.
Argemiro J. Brum destaca como principais objetivos da privatização: a arrecadação de recursos com a venda de patrimônio, a redução do tamanho do Estado, retirando-o da atividade produtiva direta, ou diminuindo a sua presença nela e em setores da infra-estrutura; a diminuição da dívida pública interna; a redução do deficit público; a concentração da capacidade administrativa e dos recursos do Estado nas funções básicas de sua competência, tais como saúde, educação, segurança, justiça, saneamento básico, cultura, ciência e tecnologia, infra-estrutura básica, etc. [44]
No Direito Francês, a privatização refere-se apenas à transferência de empresas do setor público para o privado. Já na Grã Bretanha, pode-se relacioná-la às variadas formas pelas quais o Estado incentiva a aplicação de capitais privados no setor público.
No Brasil, a Lei 8.031/90, permitiu a venda de ativos de empresas estatais para particulares (Programa Nacional de Desestatização).
A desregulamentação na esfera econômica é a eliminação total ou parcial das regras relativas ao mercado e às atividades econômicas. O Estado apenas fiscaliza a economia.
A concessão de serviço público pode ser definida como contrato administrativo pelo qual o Estado outorga a outrem a execução de um serviço público, para que este o execute, em seu próprio nome, por sua conta e risco e assegurada a devida remuneração.
Já a permissão figura-se como a delegação de um serviço público, a título precário, mediante licitação e através do chamado contrato de adesão, conforme exigência da Lei 8.987/95, feita pelo poder público à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e seu risco.
Por fim, a terceirização é o instituto pelo qual a Administração Pública moderna busca a parceria com o setor privado para a realização de determinadas atividades. Em regra, tratam-se de atividades-meio, as quais são executadas materialmente por empresas particulares.
Dessa forma, o Estado substitui a figura do servidor público pelo terceiro contratado, nos casos em que aquele não se faz essencial.
2.3.A TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO DE REDUÇÃO DA ESTRUTURA ESTATAL
A respeito da inviabilidade do Estado do Bem-Estar Social e a necessidade da reforma do Estado, Marcos Juruena Vilela Souto tece os seguintes comentários:
Tal modo, contudo, incorporou estruturas estatais excessivas e caras para o atendimento da sociedade, alargando em muito o papel, o tamanho e o custo da má gestão estatal, gerando um cenário de mau atendimento e insatisfação. Todo esse quadro, porém, encontra-se em fase de debates no Congresso Nacional, que já sedimentou boa parte das reformas para a adequação dos instrumentos jurídicos e administrativos a um contexto de globalização. Busca-se um Estado eficiente, com menos custos e melhores resultados, a fim de que seja capaz de atrair recursos privados para o desenvolvimento. [45]
A fim de tentar reduzir as suas dimensões, a Administração Pública celebra acordos de vários tipos, buscando a colaboração do setor privado. Dentre eles, está a terceirização de serviços.
Como já referenciado no esboço histórico, o slogan da empresa atual é a horizontalização. Ou seja, a distribuição de partes acessórias do processo de produção a outras empresas, a fim de especializar os serviços. The small is beautiful, isto é, quanto menor a estrutura empresarial, melhor, pois haverá menos riscos de se realizar gastos desnecessários.
Um dos mecanismos de diminuição da empresa é o downsizing, que significa a eliminação planejada de cargos ou posições de trabalho. Quanto menos empregados, mais lucro.
Fala-se, também, em rightsizing, que é o esforço bem-sucedido no sentido de se atingir um tamanho adequado, a fim de que a empresa tenha um desempenho mais eficaz. [7]
O Poder Público, como dito alhures, está inserido nesse contexto de modernização empresarial, pois recebe as influências das regras econômicas. A fim de cumprir suas funções básicas, tenta estabelecer um equilíbrio entre a eficiência e a legalidade – o novo desafio imposto à Administração Pública. E a diminuição de cargos públicos é uma das metas.
A terceirização evita a contratação de funcionários públicos para tarefas relacionadas à atividade-meio do Estado. Contrata-se uma empresa terceirizada, especializada em determinado serviço, a fim de que o Estado concentre-se em suas atividades principais.
