ASPECTOS GERIAS DA GUARDA COMPARTILHADA E SUA EVOLUÇÃO
Cristina Aparecida Ferreira da Silva, Diego Klipel Stein
Professor Orientador: Felipe Batista Leão
- Sumário: 1. Introdução, 2. Conceito de Guarda Compartilhada. 3. Princípios inerentes ao direito de família em relação a guarda compartilhada, 4. Da guarda compartilhada e seus efeitos, 5. A guarda compartilhada como forma de combater a alienação parental, 6. Conclusão, 7. Referências.
RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo analisar as mudanças trazidas pela Lei 13.058/14 em relação a guarda compartilhada, e quais foram estas mudanças, efeitos e sua relevância no ordenamento jurídico, bem como nas relações de família, dispostas no Código Civil de 2002. Abordando os impactos sobre a família, em especial aos interesses dos filhos. E por fim, ressaltar a importância desta lei supra no ordenamento jurídico, para regulamentar a guarda compartilhada como beneficio para o interesse do menor, resguardando a segurança jurídica deste instituto tão importante para o Direito de Família. Sobretudo o direito dos filhos.
ABSTRACT
The purpose of this study is to analyze the changes introduced by Law 13.058 / 14 in relation to shared custody, and what were these changes, their effects and their relevance in the legal system, as well as in the family relations established in the Civil Code of 2002. Addressing the impacts on the family, especially the interests of the children. Finally, it is important to emphasize the importance of this law in the legal system, to regulate shared custody as a benefit to the interests of the child, safeguarding the legal security of this institute so important for Family Law. Especially the right of the children.
Palavras-chaves: guarda, interesse, filho, compartilhada.
- INTRODUÇÃO
O presente trabalho possui como escopo discorrer sobre o instituto da guarda compartilhada, que com o passar dos anos, veio sofrendo importantes mudanças de forma a resguardar e garantir o direito de Família, dos pais e dos menores, desvinculando apenas o poder “paterno” e dado a devida atenção a ambos os conjugues no momento do rompimento do laço matrimonial de forma a se estabelecer os deveres e obrigações de cada um.
- CONCEITO DE GUARDA COMPARTILHADA
O conceito de guarda compartilhada veio a ser fundamentado na Lei 13.058/15 que estabeleceu a guarda compartilhada como sendo o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.
Diante deste conceito estabelecido pela Lei 13.058/14 observamos que a compete ambos aos pais exercerem o exercício do poder familiar, mas o exercício deste poder não cabe apenas a uma parte, mas a ambos, o poder familiar deve ser exercido com igualdade, não se trata apenas de impor a autoridade pai ou mãe, mas sim de uma incumbência que e imposta quando se adquire a paternidade e a maternidade, assim como temos de forma expressa o art. 1.631 do Código Civil de 2002: “Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.”
O poder familiar permite que ambos possam manter os filhos sobre seus cuidados, garantindo ao máximo os requisitos e os recursos básicos para que eles possam se desenvolver e formarem os seus ideais até atingirem a maior idade, como o carinho, proteção, afeto, amor, educação, alimentos, enfim.
O parágrafo único do referido artigo acima, elucida sobre a responsabilidade de ambos os pais quando se tem o rompimento da união matrimonial, mas não a dissolução do exercício do poder familiar:
“Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.
Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.”
Vemos que o exercício do poder familiar nunca se extingue, seja antes da união matrimonial ou depois da sua dissolução, a responsabilidade dos pais sobre os menores deve ser única e exclusivamente decidida através de um processo judicial onde ser estabelecido através do juiz uma solução para que se determine e se estabeleça o equilíbrio entre os pais e os filhos.
Hoje vemos que com a evolução das leis civis, a guarda compartilhada trouxe um grande impacto frente a responsabilidade e o exercício do poder familiar de ambos os genitores, onde diante disto o abalo sofrido pelo menor em relação ao rompimento dos pais, se torna cada vez menos, graças a alteração do instituto da guarda compartilhada alterado pela Lei n. 13.058/2014, pois o menor passara a ter uma convivência maior com ambos os pais, de forma igualitária.
Por fim vemos que o objeto da guarda compartilhada é de dividir a responsabilidade de ambos os genitores ao invés apenas um deles se responsabilizar, ou seja, temos a divisão dos deveres que são inerentes ao poder familiar.
- PRINCIPIOS INERENTES AO DIREITO DE FAMILA EM RELAÇÃO A GUARDA COMPARTILHADA
Através da Constituição Federal Brasileira de 1988 podemos extrair diversos princípios constitucionais que são aplicáveis ao Direito de Família, dentro do âmbito do Direito Civil entre outros institutos.
Antes de adentarmos aos princípios mais relevantes que norteiam a guarda compartilhada devemos entender que a Constituição Federal de 1988 atua como uma resposta social em relação as diversas necessidades dos indivíduos, sendo assim a família e a base de toda a sociedade civil, nada mais justo que ela receba uma atenção especial e toda a proteção devida, através disto podemos observar que todos os princípios constitucionais no Direito de Família possuem peculiaridades próprias e que os difere das outras áreas do direito, devemos enfatizar que se destacam pela ética e o elemento social, uma vez que direcionam a assegura a proteção da família e aos filhos.
O Direito de Família possui diversos princípios, mas cabe ressaltar e dar destaque a apenas alguns deles como:
- Princípio do respeito à dignidade da pessoa humana- Artigo 1º, III, da C.F
O princípio da Dignidade da Pessoa Humana está presente em todos os ramos do Direito, o que não seria diferente quando tratamos do direito de Família, a dignidade da pessoa humana e a base da família, ele e quem garante a realização e a evolução de todos os membros que fazem parte, em especial para a primazia tanto da criança quanto a do adolescente. O art. 227 da CF/88 elucida o dever da família em relação à criança e ao adolescente
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)
Diante disso, é notório que ambos busquem que todas as famílias passem a ter condições iguais de criarem seus filhos, dando a eles alimentação, educação, moradia, entre outros, e possam garantir um crescimento com qualidade e saudável, tudo isto e assegurado dentro da Dignidade da Pessoa Humana, por mais que seja um direito que muitas pessoas nem se quer tomam conhecimento tenham o seu direito assegurado.
Uma família que tem uma estrutura e que ambos os pais exerçam o poder familiar da forma mais impecável possível faz com que a criança e ao adolescente estejam preparados para assumirem sua responsabilidade quando atingirem a maioridade, por mais que seja difícil dentro do direito buscarmos a dar a segurança necessária, e essencial que sempre se mantenha o desenvolvimento social e pessoa dentro de cada indivíduo, por isso temos resguardados dentro do direito as leis que preservam e estruturam todas as formas de responsabilidade seja ela do Estado ou da Família.
Por fim a dignidade da pessoa humana estabelece os ideais e os valores básicos para que se possa viver em harmonia e que seja possível demonstrar que os valores humanos como amor, dignidade, igualdade e solidariedade são passiveis de se viver e estabelecer um equilíbrio entre as relações familiares, que são sempre demonstrados no Direito de família.
2.2 Princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e dos companheiros
O art. 226 da CF/88, no §5º traz em seu corpo os direitos e deveres tanto do homem quando a mulher quando constituem o matrimonio:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
Podemos observar que a responsabilidade após a relação matrimonial e até o fim da mesma compete tanto ao homem quanto a mulher, com a evolução do direito ao longo dos anos, retirou aquele conceito da mulher como um “sexo frágil” e sua relação apenas aos afazeres domésticos, fazendo com que ela possa ser capaz de arcar e cuidar dos seus filhos quando não mais estiver casada, passando então a existe entre ambos, marido e mulher, um pé de igualdade, não só em relação aos deveres mas como nos direitos.
2.3 Princípio da igualdade jurídica de todos os filhos
art. 227 da CF/88, no §6º se refere ao dever da família, sociedade e do Estado, em relação a criança, adolescente e ao jovem, que diz:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)
§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
O art. 227 em seu § 6 traz um importante ponto que e em relação aos filhos concebidos antes ou depois do casamento, ou de outros companheiros, devemos observar que não existe nenhuma distinção em relação aos filhos ilegítimos e legítimos, onde está regra vale para filhos adotivos, legítimos, naturais, não permitindo qualquer diferenciação em relação ao poder familiar, nome, sucessões e alimentos.
Por fim, quando se fala em filho, não e permitido nenhuma discriminação entre eles, pois filho é filho acima de tudo, seja ele biológico ou socioafetivos, ambos deverão ter seus direitos e deveres que serão reconhecidos em igual proporção.
2.4 Princípio da paternidade responsável e do planejamento familiar
O princípio da paternidade responsável é garantido expressamente no art. 226, § 7º da Constituição Federal:
“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.”
O princípio da paternidade responsável traz a ideia de que o planejamento familiar e de livre decisão do casal, além de sua relação ao princípio da dignidade da pessoa humana, onde a responsabilidade deve ser observada tanto para a manutenção para com a formação da família.
Por fim, a decisão dos genitores, deve ser exercida somente por eles e em conjunto, obviamente sem nenhuma distinção entre homem e mulher, para que ambas decidam o melhor para o bem estar do menor.
- DA GUARDA COMPARTILHADA E SEUS EFEITOS
3.1 Guarda compartilhada e o seu surgimento
No Código Civil de 2002, a guarda dos filhos menores, em seus aspectos familiares, descreve a possibilidade da guarda unilateral, bem como a guarda compartilhada. Importante ressaltar que a guarda dos filhos surgiu na Inglaterra por volta de 1960, tendo como base esta informação somente o pai fazia jus a guarda dos filhos, como posse que tinha dos filhos. No decorrer do tempo, foi deferida a mãe a guarda dos filhos, reflexo com ingresso da mulher no mercado de trabalho.
Maria Milano Silva destaca que:
[...] a Guarda Compartilhada surgiu na Inglaterra por volta de 1960, tendo se expandido para a Europa e depois para o Canadá e os EUA com a árdua tarefa de reequilibrar os papeis parentais, uma vez que a sociedade encontrava-se insatisfeita com o modo como estava sendo deferida a guarda nos tribunais.[...], possibilitando assim maior contato entre pai/mãe e filho, intencionando dirimir as malecias que a guarda única provoca para os cônjuges e seus filhos.
No entanto, a possibilidade remota da guarda compartilhada pouco era trazidas as Varas de Família, pois, a questão estaria enraiada na possibilidade de vários requisitos, que os pais nem mesmo tinham conhecimento jurídico para solicitar o caso em tela. Disposto no artigo 1.583, § 2, do Código Civil de 2002 a seguir;
“Art. 1.583, §2. Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.”
Destarte, que o pedido da guarda tanto compartilhada como a unilateral são cumuladas com a ação de divórcio. Isto posto, destaca-se a amplitude dos filhos de ter convívio com ambos, o pai e a mãe, possibilitando de forma equilibrada, todo o interesse dos filhos.
3.2 Os efeitos jurídicos da guarda compartilhada
Os efeitos jurídicos da guarda compartilhada sobrepõem à vontade do pai e da mãe, pois, os tribunais já se pacificaram que o entendimento é o melhor interesse do filho. Portanto, vale ressaltar que no ordenamento jurídico, na jurisprudência e tribunais, a relevância da guarda compartilhada, ou seja, a importância das condições fáticas e os interesses dos filhos são condições intrínsecas do principio da igualdade.
Sobre a guarda compartilhada o autor Salles descreve:
“A parte material traduz-se na coabitação da criança como cada um dos progenitores, alternadamente, durante certo período de tempo, que não tem de ser rigorosamente igual para ambos. Juridicamente, ambos os pais exercem simultaneamente todos os poderes-deveres relativos á pessoa do filho.”
Ainda de acordo com a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça de Minas Gerais, preconiza a importância do interesse dos filhos. A Desembargadora Sandra Fonseca, que foi relatora de uma Apelação Civil, modificação de guarda, enfatiza em seu voto na ementa a seguir:
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Relator(a): Des.(a) Sandra Fonseca |
Data de Julgamento: 22/11/2016
Data da publicação da súmula: 02/12/2016
Ementa:
EMENTA: DIREITO DE FAMÍLIA - GUARDA UNILATERAL - MODIFICAÇÃO - GUARDA COMPARTILHADA - ART. 1584, § 2º, CÓDIGO CIVIL - REGRA NO DIREITO BRASILEIRO - POSSIBILIDADE - NECESSIDADE DO CONVÍVIO IMPRESCINDÍVEL COM OS PAIS - MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA - PEDIDO DE CONVIVÊNCIA IGUALITÁRIA DOS MENORES COM O PAI E MÃE - POSSIBILIDADE DESDE QUE NÃO PREJUDIQUE A ROTINA DAS CRIANÇAS - ALIMENTOS - DEVER DE GUARDA DISSOCIADA DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR - ALIMENTOS QUE DEVEM SER CUSTEADOS POR QUEM DETÉM A CAPACIDADE CONTRIBUTIVA - POSSIBILIDADE PATENTE DO GENITOR - RENDIMENTOS MENSAIS QUE PERMITEM A MANUTENÇÃO DA QUANTIA FIXADA EM 1ª INSTÂNCIA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO - REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA.
1 - Em matéria de guarda de menor é o exclusivo interesse da criança que norteia a atuação jurisdicional, porquanto indeclinável a total prioridade de se garantir ao infante as melhores condições de desenvolvimento moral e físico.
2 - No que concerne à guarda compartilhada, o referido instituto passou a ser a regra no direito brasileiro, porquanto ambos os genitores têm igual direito de exercer a guarda dos filhos menores, consoante estabelece o art. 1.584 do Código Civil.
3 - Diante do desejo dos pais de conviverem igualitariamente com a criança, prudente a fixação de lapso temporal da custódia física de cada um de forma equânime, na medida do possível, diante da necessidade de manter a rotina de estudos e atividades da menor.
4 - A guarda compartilhada não desobriga o genitor com as melhores condições financeiras de prestar alimentos para o filho, uma vez que este deve desfrutar da condição de vida semelhante na residência de ambos os guardiões, pouco importando o regime de guarda para a quantificação dos alimentos.
5 - Recurso parcialmente provido. Reforma parcial sentença.
Dessa forma, vale dizer que a importância que os Tribunais julgam os casos de guarda compartilhada. Por mais que a guarda unilateral teve relevância no ordenamento jurídico, importante se faz a Lei 11.698/08, em relação à guarda compartilhada, aduzindo assim o melhor interesse dos filhos.
O efeito jurídico tem como objetivo proteger, bem como assegurar o equilíbrio do convívio dos filhos com o pai e a mãe de forma igualitária, observando o principio da igualdade.
- A GUARDA COMPARTILHADA COMO FORMA DE COMBATER A ALIENAÇÃO PARENTAL
- A Guarda Compartilhada x alienação parental
Diante do exposto, a guarda compartilhada é uma das formas mais eficazes de guarda de um filho, tendo em vista que a guarda unilateral, apenas um dos pais detém o poder familiar, sendo responsável unilateralmente pela educação dos filhos. Portanto, é assegurado aos filhos o convívio reciproco entre o pai, a mãe e filho resguardando o interesse do menor.
O Código Civil de 2002 alçou grande importância no ordenamento jurídico no caso em questão, mas, no entanto, no Código de Processo Civil de 2015, trouxe mudanças importantes para o ordenamento jurídico de Direito de Família, em relação a guarda compartilhada.
O Acórdão julgado pela 4ª Câmara Civil em 2015, pelo Desembargador Dárcio Lopardi Mendes. Sobre alienação parental, preconiza em seu voto:
EMENTA: DIREITO DE FAMÍLIA - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE GUARDA - PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DA IGUALDADE ENTRE OS CÔNJUGES - GUARDA COMPARTILHADA - CUSTÓDIA FÍSICA CONJUNTA - CRIAÇÃO SOB O INFLUXO DE AMBOS OS PAIS - FIXAÇÃO DE RESIDÊNCIA - MUDANÇA QUE TRAGA BENEFÍCIOS PARA O MENOR - ALIENAÇÃO PARENTAL
- O instituto da guarda foi criado com o objetivo de proteger o menor, salvaguardando seus interesses em relação aos pais que disputam o direito de acompanhar de forma mais efetiva e próxima seu desenvolvimento, ou mesmo no caso de não haver interessados em desempenhar esse munus.
- As mudanças impostas pela sociedade atual, tais como inserção da mulher no mercado de trabalho e a existência de uma geração de pais mais participativos e conscientes de seu papel na vida dos filhos, vem dando a ambos os genitores a oportunidade de exercerem, em condições de igualdade, a guarda dos filhos comuns. Além disso, com a nova tendência de constitucionalização do direito de família, da criança e do adolescente, a questão da guarda deve ser analisada atualmente com base nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, igualdade entre homens e mulheres e supremacia do melhor interesse do menor.
- Na guarda compartilhada pai e mãe participam efetivamente da educação e formação de seus filhos.
-Considerando que no caso em apreço ambos os genitores são aptos ao exercício da guarda, e que a divisão de decisões e tarefas entre eles possibilitará um melhor aporte de estrutura para a criação do infante, impõe-se como melhor solução não o deferimento de guarda unilateral, mas da guarda compartilhada.
- Para sua efetiva expressão, a guarda compartilhada exige a custódia física conjunta, que se configura como situação ideal para quebrar a monoparentalidade na criação dos filhos.
- Se um dos genitores quer mudar de cidade ou de Estado, para atender a interesse próprio e privado, não poderá tal desiderato sobrepuja r o interesse do menor. Só se poderia admitir tal fato, se o interesse do genitor for de tal monta e sobrepujar o interesse da criança. (TJMG - Apelação Cível 1.0210.11.007144-1/003, Relator(a): Des.(a) Dárcio Lopardi Mendes , 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 30/07/2015, publicação da súmula em 05/08/2015).
A regra trazida pela Lei nº 13.058/,14, foi que agora a guarda compartilhada passa a ser uma medida obrigatória, antes era uma medida pra lidar com a alienação parental, com a nova Lei os genitores passam a ter as mesmas responsabilidades, como levar pra escola, participar de atividades escolares dos filhos, levar para o curso de inglês, dentre todas as responsabilidades que são inerentes ao genitor unilateralmente.
Na questão Processual no Código de Processo Civil de 2015, os pais tem o direito de recorrer o judiciário para solicitar a prestação de contas com os gastos, ou seja, uma viabilidade de prestação de contas pelos pais dos gastos com os filhos.
De acordo com a Lei 13.058/14, em seu artigo 2º preceitua:
Art. 2º. §5º “A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.”
Portanto, a guarda compartilhada, os pais terão que dividir o convívio, para atender o interesse do menor, dispondo de uma melhor supervisão dos assuntos inerentes aos filhos. Mas se não houver acordo entre as partes em relação à guarda? Destaca-se o artigo 2º, §2º da Lei 13.058/14:
Art. 2º §2º. Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.
O Magistrado observando que aos pais não entrarem em acordo, o magistrado aplicará a guarda compartilhada, ou seja, ela é automática. Na guarda compartilhada com a alteração da Lei em vigor, em questões de pensão alimentícia, estabelece algumas normas, como a possibilidade de revisar os valores, ou seja, os encargos com a criação do filho.
- CONCLUSÃO
Diante do exposto, a guarda compartilhada, foi elaborada em seu contexto subjetivo e objetivo, com exclusividade de resguardar o direito do menor. Tendo em vista, que a Lei anterior já dispunha do dispositivo de guarda compartilhada ou unilateral. No entanto, para evitar a alienação parental uma nova Lei infraconstitucional foi elaborada com o intuito de resguardar o interesse dos filhos.
Por fim, a guarda compartilhada no Código Civil de 2002, resultou em alienação parental, e a Lei de 13.058/14, trouxe mudanças importantes no Direito de Família.
- REFERÊNCIAS
BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, 1998 .
BRASIL, Código Civil, 2002;
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito brasileiro: direito de família. São Paulo, Saraiva, 2002.
SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. 2. ed. São Paulo: LED, 2006. p.88.
SALLES, Karen Ribeiro Pacheco Nioac de. Guarda Compartilhada. 2. ed. Rio de Janeiro. Lúmen Júris, 2002. p. 91.
___________Tribunal de Justiça. www.tjmg.com.br. Acesso às 19:30 dia 15/11/2017.
___________TV Justiça. www.tvjustiça.jus.br. Acesso às 20:10 dia 15/11/2017.
Site acessado em: 12/11/2017 as 11:00 horas: http://abadireitodefamilia.blogspot.com.br/2009/12/pricipios-do-direito-de-familia.html
