Este trabalho é dedicado a Míriam Sonoda
RESUMO: A prescrição é negócio jurídico unilateral receptício de vontade, mediante o qual o obrigado destrói a exigibilidade do direito que lhe é oposto ou oponível e, por conseqüência, se existente, a ação (de direito material) que guarnecia esse direito. O decurso do prazo – aliado à inércia do titular do direito – tem por efeito não o perecimento do direito, da pretensão ou da ação, mas a criação de um estado de prescritibilidade concreta, caracterizado pelo condicionamento ex lege da exigibilidade do direito subjetivo. Implementado o prazo de prescrição, a exigibilidade do direito, malgrado sobreviva, passa a subordinar-se a um evento futuro e incerto, que corresponde à declaração de prescrição pelo obrigado. Tal declaração insere-se na categoria dos poderes jurídicos, e se exprime na atividade em que o obrigado, cumprindo a condicio iuris, destrói a pretensão que é lhe de fato oposta ou susceptível de oposição.
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. CAPÍTULO I: Objeto da prescrição na doutrina: 1. O direito subjetivo como objeto da prescrição. O problema da extinção do direito pela via reflexa. 2. A ação como como da prescrição. O problema da extinção do direito pela via reflexa. 3. A pretensão como objeto da prescrição. CAPÍTULO SEGUNDO: Eficácia da prescrição na doutrina. CAPÍTULO TERCEIRO: Da natureza jurídica da prescrição. CAPÍTULO QUARTO: O direito positivo em face do objeto, eficácia e natureza jurídica da prescrição: 1. Objeto e feito da prescrição no sistema positivo de Direito Civil. 2. O Código Civil e a natureza jurídica da prescrição. CAPÍTULO QUINTO: Prescrição como negócio jurídico unilateral. 1. Decurso do prazo e prescrição. Prescrição como exceção. 2. Prescrição como negócio jurídico unilateral receptício de vontade. CAPÍTULO SEXTO: Pressupostos do estado de prescritibilidade concreta. CAPÍTULO SÉTIMO: Pressupostos da prescrição. CAPÍTULO OITAVO: Efeitos do estado de prescritibildade concreta. CAPÍTULO NONO: Efeitos da prescrição. CONCLUSÃO.
INTRODUÇÃO
Não há dissenso, entre os doutrinadores, quanto à evidência, há muito sedimentada, de que a inércia do titular do direito, aliada ao decurso do prazo, constitui-se em causa da prescrição.
E discrepância alguma ocorre quando se decide que o fundamento do instituto repousa na estabilidade das relações jurídicas: pela prescrição elimina-se um estado de incerteza que não poderia, a bem da paz social, perdurar indefinidamente.
Mas o consenso pára por aí. Quando se indaga acerca do objeto da prescrição, as divergências se instauram e se aprofundam. Há os que advogam a tese de que a prescrição ataca o direito. Outros se firmam no argumento de que é a ação quem sofre os efeitos da prescrição. Segundo uma vertente, em que se bifurca o argumento da ação como cerne do fenômeno prescritivo, apenas a ação é afetada pela prescrição, deixando incólume o direito; conforme outra, embora a ação seja diretamente atingida, o direito também padece, por via reflexa. E há os que defendem que é a pretensão – sozinha ou conjuntamente com a ação – o que prescreve. Tudo isso em meio a uma verdadeira babel terminológica.
Mas não apenas quanto ao objeto há dissidência. Se não foi possível, no estádio atual da Ciência do Direito, fixar, induvidosamente, o objeto da prescrição, sequer os seus efeitos estão definitivamente estabelecidos. Se há os que dizem que a prescrição tem eficácia extintiva – seja relativamente a direitos, ações ou pretensões, conforme se diga qual é o seu objeto – , há os que vêem na prescrição uma exceção pura: longe de lograr impulso extintivo, a prescrição apenas neutraliza a ação ou a pretensão do titular do direito.
Também não são acordes os autores quanto aos efeitos da implementação do prazo prescricional. Com feito, indaga-se, na doutrina, se a exaustão do prazo opera, de pleno direito, a prescrição, ou se, tão-somente, confere uma exceção ao obrigado. A questão é relevantíssima; é a partir de tal investigação que se descortina a natureza jurídica da prescrição. Sem que se decida quanto a ser, ou não, a prescrição fato jurídico stricto sensu, não se afigura possível a elaboração de teoria geral, intrinsecamente coerente, para o instituto.
O Código Civil, ao disciplinar o instituto, ao invés de lançar um feixe de luz esclarecedor, mergulhou a matéria num recinto de obscuridade. A afirmativa pode parecer estranha a quem apenas perfunctoriamente contemplou o regramento dedicado pelo Código à prescrição. O que dantes parecia evidente põe-se a esmaecer, e se dispersa numa neblina de treva, quando a leitura superficial cede lugar a uma investigação sistemática.
Aqui, o que se pretende é, justamente, a partir da determinação do seu objeto, e da apreensão de seus efeitos, desentranhar a prescrição desse manto de escuridade, revelando-se-lhe a real natureza jurídica, que não é outra senão a de um negócio jurídico, unilateral e receptício de vontade, extintivo da exigibilidade do direito subjetivo.
CAPÍTULO PRIMEIRO
OBJETO DA PRESCRIÇÃO NA DOUTRINA
1. O direito subjetivo como objeto da prescrição.
Segue acesa, na doutrina, a disputa quanto ao elemento jurídico, pertinente ao direito subjetivo, afetado ou extinto pela prescrição.
Assim é que, para um corrente, minoritária, a prescrição atua para extinguir, diretamente, o próprio direito. Dessa forma se manifestam CHIRONI e ABELLO, citados por CARPENTER (1), para os quais "a prescrição é o modo consoante o qual, pelo decurso do tempo e inação do titular, se extingue o direito e com ele a ação donde lhe vinha a natural tutela". Para JOSSERAND (2), a prescrição realiza a extinção de um direito, especialmente o de crédito, pelo tão-só decurso de certo prazo (p. 741).
Tal idéia, porém, não resistindo à severa crítica de ilustres juristas, dentre os quais CLÓVIS BEVILÁQUA, encontra-se, hodiernamente, praticamente abandonada. Partindo da noção, estabelecida por JHERING, de que o direito subjetivo é um interesse protegido pela lei, o catedrático do Recife faz distinguir, no direito, dois elementos. O primeiro concerne à parte nuclear, que se identifica com o interesse; o segundo, um tegumento protetor, que o reveste, "para transfigurá-lo sob o influxo da finalidade social, e para defendê-lo das injustas agressões" (3). A prescrição, pois, afeta justamente este elemento de proteção, inutilizando a garantia social da ação. Assim, não é o fato de não se exercer o direito que lhe retira o vigor, já que é possível que o titular conserve inativas as suas faculdades jurídicas por longo tempo. O que resulta afetado, no direito subjetivo, por arte da prescrição, é o não uso da propriedade defensiva, da ação que o reveste e o protege. O não uso da ação atrofia a capacidade de reação do direito (4).
No mesmo sentido, averba CÂMARA LEAL (5) que, em sendo a inércia do titular a causa eficiente da prescrição, esta não pode atingir, imediatamente, o direito, já que este, quando adquirido, entra, como faculdade de agir (facultas agendi), para o domínio da vontade de quem o titulariza; o não-exercício, que é uma das modalidades externas daquela vontade, não guarda incompatibilidade com a conservação do direito. Contudo, se tal direito é violado, ou ameaçado, instaura-se uma situação antijurídica, remediável pela utilização da ação. Se o titular do direito violado permanece inerte, se não emprega, por longo tempo, os meios defensivos postos à sua disposição pela ordem jurídica, a conseqüência será a destruição do direito de ação, porque milita, em desfavor do sujeito pretensor inerte, o interesse social, de ordem pública, de que a situação de instabilidade não se prolongue indefinidamente.
Assim é que, refutada a eficácia extintiva, in substantia, da prescrição, concentrou-se na ação o seu objeto.
2. A ação como objeto da prescrição. O problema da extinção do direito pela via reflexa.
A identificação da ação como objeto da prescrição não conduziu, porém, a um consenso entre os doutrinadores.
Para uma corrente, integrada por insignes juristas, a prescrição ataca, para destruí-la, a ação e, por via de conseqüência, o próprio direito, já que a coercibilidade é de sua essência (6). Outros permanecem firmes na noção de que, extinta a ação, o direito permanece, visto como susceptível de satisfação pela execução voluntária.
Argumenta-se, pelos primeiros, que a perda do direito à ação, com o desfalque dos meios coercitivos, reconhecidos pela ordem jurídica, para induzir à satisfação do titular, esvazia o vínculo de substância jurídica, de molde a restar, apenas, para o obrigado, mero dever de consciência. Por isso, o dever, que remanesce, não se aloja no terreno do Direito, senão prospera no âmbito dos deveres simplesmente morais. Sendo a tutela judiciária um caráter imanente e essencial do direito – alia RUGGIERO (7) – a perda da tutela induz à perda do próprio direito, em substância.
Em oposição à tese de que o direito perece, pela via reflexa, quando se extingue a ação, difunde-se, a nosso ver com vantagem, a inteligência de que o sistema de direito positivo – porque confere validade à solução de dívida prescrita, tornando o pagamento insusceptível de repetição – outorga uma sobrevida ao próprio direito subjetivo, que, não obstante mutilado das armas defensivas, conserva a natureza anterior. A pensar-se de maneira diferente, o pagamento, nestas circunstâncias, como observa SILVIO RODRIGUES (8), seria sem causa.
Assim não pensa CARPENTER (9), para quem a prescrição, aniquilando a ação, reduz o que fora direito a simples dever moral, destituído de juridicidade:
"O critério distintivo entre o direito e a moral é, todos o sabem, a coação e a sanção.
Se o devedor, não cumprida a obrigação, pode ser compelido pelos juízes e tribunais ao cumprimento dela, trata-se de uma obrigação jurídica.
Se o devedor, não cumprida a obrigação, não tem outra sanção a incomodá-lo que o remorso no foro interno de sua consciência, trata-se de uma obrigação moral.
Onde não há sanção no foro externo dos tribunais, não há dever jurídico.
Como pretender sustentar que é alguma coisa mais que mera obrigação de consciência, a obrigação do jogador, a do concordatário, a do sujeito passivo de ação prescrita, às quais acima aludimos?
Dizer que são obrigações naturais porque, se cumpridas, não tem o devedor direito à repetição é explicação que nada explica, uma vez que assim sucede com todas as obrigações morais, sendo certo que o princípio de direito é que este não se deve rebaixar a ser instrumento de repetição daquilo que foi prestado para satisfação de deveres de consciência.
O direito é amoral, mas não é imoral. Se há alguém que, por dever de consciência, se sinta na obrigação de prestar alguma coisa, nada tem a ver com isso o direito, que não pode constranger ninguém a cumprir as obrigações morais. Mas, cumprida a obrigação moral, o direito não pode senão aplaudir esse ato, e tais aplausos não lhe seriam dados, se o direito se prestasse a destruí-lo, concedendo repetição.
E se esse direito aplaude assim aquele que satisfaz meras obrigações de consciência, está claro que, pela óbvia regra de quem pode fazer mais também pode fazer o menos, o direito, que não pode opor-se ao cumprimento de obrigações morais, também não pode opor-se a que alguém transforme em obrigações jurídicas essas obrigações morais, submetendo-as a novação ou garantindo-as com fiança, penhor ou hipoteca.
De maneira que, em conclusão, nem o fato de não autorizarem a repetio indebiti, nem o fato de poderem ser objeto de novação, são um característico das pretensas obrigações denominadas naturais, uma vez que o mesmo sucede com todos deveres de consciência que tenham um conteúdo econômico".
A nosso ver, o cumprimento de uma obrigação moral, de conteúdo econômico, não é susceptível de realização sem que aquele, que se considera moralmente obrigado, se utilize, necessariamente, do invólucro e do influxo autorizantes do Direito. Ora, o Direito é não apenas a via adequada, senão a única alternativa possível – a via exclusiva, pois –, para consolidar as doações, as remissões, os legados, ou, em síntese, as liberalidades.
Se é regra que ninguém pode ser beneficiado contra a própria vontade – invicto beneficium non datur –, a anuência ao favor moral é condição sine qua non ao cumprimento do dever de consciência. E o que se opera, nestes casos, a partir da cooperação do beneficiário, seja para consentir (como nas doações) , seja para aceitar (como nos legados e na remissão onde houve a inserção de causa liberal), nada mais é que a formação de verdadeiro negócio jurídico, unilateral ou bilateral, conforme o caso, mas sujeito às regras de forma e de fundo impostas e disciplinadas não pela Moral, mas pelo Direito.
A obrigação moral, aqui, não se insere, ou se traslada, na relação de direito instaurada, e nem esta vem a substituir o dever de consciência: este poderá, quando muito, imiscuir-se no âmbito, nem sempre relevante, dos motivos. Não se cuide, pois, que houve transformação do dever moral em relação jurídica, por novação, ou outro motivo. Tal continua moral e subjaz à relação de direito, que não o substitui. O dever moral, que precedera ao jurídico, corre paralelamente a este, e juntamente com este se cumpre. Há uma justaposição de deveres, jamais a convolação de um no outro. A relação de direito é o único meio de que dispõe o moralmente obrigado para cumprir – e se o faz, assim o faz juridicamente – o dever de consciência de cunho patrimonial. E, embora a relação de direito não faça desaparecer o dever moral, aquela o suplanta. A irrepetibilidade e a irretratabilidade do que fora executado, neste caso, não deriva do dever moral, por sua qualidade de moral; muito menos porque o direito deva aplaudir o cumprimento de um dever de consciência. Como se cumpre, no mesmo ato, e juntamente com o dever moral, uma obrigação de direito, é esta, não aquele, que inautoriza a retratação e a repetição.
Sempre, pois, que o dever moral insertar um conteúdo econômico, traduzindo-se, assim, numa liberalidade, o seu cumprimento imprescindirá do influxo do Direito, quer para formar um contrato, quer para dar surgimento a uma declaração unilateral de vontade. Assim faz o homem rico e altruísta que lega vultosa quantia a instituição de caridade; opera credor complacente que remite a dívida de um devedor honesto, porém arruinado; paga o crente o dízimo em benefício dos serviços de sua igreja. E se cumprem um dever moral, o fazem, também, juridicamente. Em tais casos, por óbvio, não há que se falar em repetição.
Ademais, ao Direito não interessam apenas as sanções. Outras conseqüências, que não a coação, dele decorrem, e, nem por isso, perdem em juridicidade ou expressividade. Um motivo de ordem moral, v.g., pode conduzir alguém a doar algo a outrem. O que era meramente moral ganha a especial tutela do direito, a ponto de o próprio Código, no exemplo dado, atribuir ao doador – independentemente de que este queira semelhante proteção – o poder de reaver a coisa doada, por motivo de ingratidão do donatário (art. 555).
Difícil, pois, imaginar, como pretende CARPENTER, o cumprimento, simplesmente no âmbito da Moral, de deveres de consciência de expressão patrimonial. Se tais deveres não se recobrem com a manta jurídica das doações, remissões, legados, ou outras espécies de liberalidade, simplesmente não se cumprem. A interferência do direito é, aqui, indeclinável. Se a conduta exterior só interessa à moral na medida que exprime uma conduta interior (10), a exteriorização da vontade permanecerá no âmbito exclusivamente moral se, da atuação do sujeito, não derivar qualquer ingerência na órbita patrimonial de outrem. Havendo interferência, a questão, sem abandonar a Moral, incorpora-se ao domínio do Direito.
Parece-nos que o processo é bem o inverso do que preconiza o consagrado autor: quem cumpre obrigação moral de conteúdo econômico, cumpre juridicamente. O que é puro dever de consciência, para realizar-se, necessita trafegar pelo domínio do Direito, sem, contudo, tornar-se Direito.
Enquanto que as obrigações puramente morais, de conteúdo patrimonial, precisam exprimir-se juridicamente, na forma de liberalidade, para que sejam cumpridas, as obrigações naturais, ao contrário, já existem no mundo jurídico, e quem as cumpre não pratica liberalidade alguma. Os deveres de consciência podem aí residir, mas por simples contingência.
A obrigação natural – diz o Código Civil libanês (11), art. 2º, segunda parte – é um dever jurídico cujo cumprimento não pode ser exigido, mas cuja execução voluntária tem o mesmo valor e produz os mesmos efeitos de uma obrigação civil.
Para que uma relação de direito exista, é suficiente a presença de um sujeito ativo, a quem assiste o direito à prestação, e de um sujeito passivo, a quem incumbe o dever jurídico de prestá-lo. Não será jurídico apenas o dever que, incumprido, autoriza o emprego das vias coativas, por meio da ação; igualmente jurídico será o dever cujo cumprimento produz lídimos efeitos, reconhecidos e tutelados pela lei, e de sorte a munir o obrigado com uma exceção. Ora, a exceção está no Direito tanto quanto a ação.
O direito à prestação pode ser, ou não, desde já, reclamado. Se pode ser reclamado, terá o sujeito ativo, agora verdadeiro credor, o direito de exigir a prestação, ao passo que se suscita, coetaneamente, ao sujeito passivo – agora devedor –, a obrigação (sentido estrito) de prestá-lo. A obrigação, aqui, não apenas existe, mas é dotada de plena eficácia.
As duas situações não se confundem. Assim, v.g., o sujeito ativo, malgrado tenha direito à prestação, não pode, antes do vencimento, exigi-la. Correspectivamente, o sujeito passivo, embora tenha o dever jurídico de pagar, não estará a tanto obrigado, enquanto não escoado aquele prazo. Contudo, se, ainda assim, realiza o pagamento, não se pode dizer que obrigação não tenha existido, no sentido jurídico da palavra. A solução não admite repetição. Se a obrigação tem por fim imediato uma prestação, esta estará juridicamente satisfeita no exato momento em que o sujeito ativo realiza o seu direito, com o cumprimento, pelo obrigado, de seu dever, pouco importando que o objeto em débito fosse exigível, ou mesmo acionável.
A coercibilidade aparece num terceiro momento. Se o sujeito passivo não cumpre a obrigação exigível, instaura-se, para o credor, o poder jurídico de sujeitar, patrimonialmente, o devedor, invocando, no mais das vezes, a tutela judicial. Mas aí estamos no instante da crise da relação obrigacional. A ação, que visa à coação, penetra no domínio da obrigação apenas como um fenômeno contingente. Daí a propriedade do argumento de GOFFREDO TELLES JÚNIOR (12), mutatis mutandis invocado: a tese de que a coação é um elemento da essência da norma jurídica leva à insustentável e absurda conseqüência de que o Direito voluntariamente cumprido não é Direito, porque não é acompanhado de coação. No plano do direito das obrigações diz-se o semelhantemente: a relação obrigacional não perde o seu caráter jurídico se o sujeito ativo prescinde do exercício do direito de ação para fazer valer o seu crédito, ante o cumprimento voluntário que lhe faz o seu devedor.
O exemplo de SEMY GLANZ (13) é esclarecedor: "se alguém é credor de outrem, por uma dívida líquida, ainda não vencida, como nos títulos de crédito, já tem direito subjetivo ao crédito, mas não pode pretender que o devedor pague antes do vencimento". Mas – acrescemos –, neste caso, pode o devedor cumprir o seu dever, extinguindo a obrigação. "Ocorrido o vencimento – prossegue o ilustre atualizador da obra monumental de CARVALHO SANTOS – já o credor pode pretender o pagamento: nasce a pretensão (exigibilidade). O devedor fica sujeito a cumprir a prestação. Se cumpre, extingue a pretensão e o direito de crédito. Se não cumpre, tem o credor a garantia legal para efetivar o seu direito: a ação de direito material."
As obrigações ditas civis são as que têm a possibilidade de ser, ou já são, exigíveis; e, porque exigíveis, são ou podem vir a ser acionáveis. Mas não se situam alheias ao Direito as obrigações mutiladas, assim consideradas porque desguarnecidas do atributo da exigibilidade, originariamente ou em virtude de um fato jurídico superveniente. Estas são as obrigações naturais.
As obrigações naturais, observa, com pertinência, HUMBERTO TEODORO JÚNIOR (14), com apoio em GIANTURCO, bem poderiam ter o seu cumprimento imposto, coercitivamente, pela lei. A ausência de exigibilidade resulta não da essência do vínculo, mas de uma opção legislativa. É de se registrar, por seu turno, que, se a lei não outorga exigibilidade a tais obrigações, não as deixa, contudo, ao completo desamparo, eis que as protege com uma exceção, que se exprime na solutio retentio.
As obrigações naturais reúnem aqueles elementos mínimos para que se reputem verdadeiras obrigações: há presença de um sujeito ativo, a quem assiste o direito à prestação, e um sujeito passivo, a quem incumbe o dever jurídico de prestá-lo. É aqui que se distinguem das obrigações morais; estas, conforme estabelece GARCÍA MÁYNEZ (15), com lastro em RADBRUCH, são deveres, pura e simplesmente, enquanto que as obrigações naturais têm o caráter de uma dívida para com o titular do direito correlativo. Mas não podem ser exigidas, e, por via de conseqüência, não geram ações. Neste passo, é oportuno registrar que não se afigura correto dizer que as obrigações naturais são aquelas a quem a ordem jurídica nega a ação. Não. O que se lhes nega é a exigibilidade. A ação pressupõe, necessariamente, a existência de um crédito exigível, porém insatisfeito. Se o crédito não pode, sequer, ser exigido, por deficiência ingênita da obrigação, o não pagamento não implica violação qualquer. A noção de ação – cujo nascimento pressupõe, justamente, o malferimento do direito – é, assim, absolutamente estranha às obrigações naturais. A exceção é-lhe, contudo, indissociável: o que as caracteriza como obrigação é justamente, a par da irretratabilidade do pagamento, a solutio retentio. A rigor, deve-se caracterizar a obrigação natural não com o que lhe falta, mas com o que produz ou é susceptível de produzir. Enquanto a obrigação civil produz, ou pode produzir, uma pretensão (e, por conseqüência, uma ação), a obrigação natural é susceptível de produzir uma exceção.
Malgrado não possam ser exigidas, as obrigações naturais, porque obrigações verdadeiras, podem ser cedidas, novadas ou remitidas. E admitem, a fortiori, pagamento, conservando tal solução os efeitos típicos que se obteriam se se tratasse de cumprimento de uma obrigação perfeita.
O devedor, que paga dívida fundada em obrigação natural, jamais pratica liberalidade, antes cumpre um dever juridicamente existente e válido. De sua feita, o credor não pode repetir o que pagou, mas tem direito à quitação regular. Esses efeitos, não se pode negar, são absolutamente alheios ao mundo ético. Respeitam, apenas e exclusivamente, ao universo do Direito.
Ora, se a prescrição tem a virtude de convolar em natural a obrigação civil (16), segue-se que o direito à prestação não desapareceu. O vínculo permanece, malgrado menos intenso. Daí o acerto de CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA (17) quando afirma que a solução de uma dívida prescrita pressupõe a existência anterior de um débito, que não podia ser exigido pelo credor, mas que nem por isso deixava de ter corpo e substância.
Se a hipótese é a de pagamento, quando já exaurido o prazo prescricional, mas quando não ainda declarada e recebida a argüição de prescrição, o que se cumpre é uma dívida civil, não uma obrigação natural.
Por seu turno, a solução que se faz em cumprimento de uma obrigação prescrita – e esta muitos crêem não equivaler a uma obrigação natural – não é pagamento indevido. É solução mesmo.
Escreve M. I. CARVALHO DE MENDONÇA (18) que, "se o devedor que tinha a seu favor a prescrição consumada, deixou de alegá-la e pagou o débito, nenhuma obrigação nova criou; pagou débito civil anteriormente existente, reconheceu um direito anteriormente firmado, que nunca deixou de existir."
Pelo mesmo motivo, não pode ser considerado como simples ato de liberalidade a renúncia que faz o devedor aos efeitos da prescrição consumada (rectius: do estado de prescritibilidade efetiva; vide Capítulo Quinto, infra).
Assim, parece-nos induvidoso que extinção da ação não induz, reflexamente, ao perecimento do direito. Preferível, destarte, a doutrina de PLANIOL e RIPERT (19): com a prescrição, o direito não fica extinto, mas modificado, posto que desprovido de ação; a obrigação prescrita sobrevive como obrigação natural, suscetível de pagamento ou de reconversão em civil pela promessa de pagamento.
3. A pretensão como objeto da prescrição.
Autores há que vislumbram na pretensão o objeto da prescrição. Por pretensão deve-se entender, conforme a define ENNECCERUS (20), "o direito de exigir de outra pessoa um ato ou uma omissão". Esta não se confunde com a pretensão processual, ou seja, com a "exigência de subordinação do interesse alheio ao interesse próprio" (21), na clássica definição de CARNELUTTI.
Afirma TORNAGHI (22) que, "quem tem direito pode exigir, pode pretender alguma coisa de outrem; deste se diz que tem dever, isto é, que deve fazer (omitir e tolerar são formas de fazer em sentido amplo). A pretensão, portanto, está para o direito, assim como a prestação está para o dever".
Meditando sobre o assunto, assim se manifesta o ilustre advogado gaúcho JOÃO PAULO FONTOURA DE MEDEIROS (23):
"No momento em que um direito subjetivo a uma prestação se torna exigível, nasce para o seu titular a pretensão de direito material. Tal pretensão consiste no poder, conferido ao titular do direito subjetivo a uma prestação, de exigir, extrajudicialmente, que a pessoa que se encontra obrigada a satisfazer essa última, por ocasião de uma relação jurídica de direito material que isso lhe impõe, efetivamente o faça. Em suma, consiste a pretensão de direito material no poder que alguém possui de exigir, extrajudicialmente, que outrem satisfaça uma determinada prestação, que é devida por este àquele em virtude da existência de uma relação jurídica entre ambos."
A pretensão distingue-se da ação de direito material .
Em brilhante estudo, o ilustre professor CHARLES ANDRADE FROENLICH, professor da Universidade de Santa Cruz do Sul, estabelece a distinção (24):
Mas, antes mesmo da conceituação tradicional, há um outro e fundamental erro na lei e na doutrina derivada do CC/16: a redação equivocada do art. 75 do CC/16, ou seja: "a todo direito corresponde uma ação, que o assegura". Conforme festejada doutrina, o referido artigo traduziu muito mal o termo alemão Anspruch, o qual corresponde adequadamente à pretensão, entendida essa, como "o poder de exigir ou a exigência do cumprimento da prestação dependente da vontade do obrigado".
A mesma doutrina tem lecionado sobre os planos concatenados do direito subjetivo, pretensão e ação de direito material. Assim, o direito subjetivo corresponde aos poderes/faculdades derivados da incidência da norma nos fatos (a juridicização) ou, na feliz síntese de Araken de Assis, equivale a "ter direitos". É uma categoria jurídica estática. Quando se pode exigir o cumprimento da obrigação, temos a pretensão, i.é, o poder de exigir ou a exigência que depende, ainda, do comportamento do obrigado. Pretensão, então, é "poder exigir", "querer", "pretender". Quando o sujeito passivo não realiza sua obrigação ou dever jurídico, teremos uma ação para a satisfação, ação que independe do comportamento do obrigado. A ação é, então, o "agir do titular do direito para a sua realização, independentemente do comportamento do obrigado". Para iluminar a discussão, citamos lição clássica do douto processualista gaúcho Ovídio A. Baptista da Silva:
Se sou titular de um crédito ainda não vencido, tenho já direito subjetivo, estou na posição de credor. Há o status que corresponde a tal categoria do Direito das Obrigações, porém ainda não disponho da faculdade de exigir que o devedor cumpra o dever correlato, satisfazendo a meu direito de crédito. No momento em que ocorrer o vencimento, nascer-me-á uma nova faculdade de que meu direito subjetivo passará a dispor, qual seja o poder exigir que o devedor preste, satisfaça, cumpra a obrigação. Nesse momento, diz-se que o direito subjetivo – que já existia, embora se mantivesse em estado de latência – adquire dinamismo, ganhando uma nova potência a que se dá o nome de pretensão. (…) A partir do momento em que posso exigir o cumprimento do dever que incumbe ao sujeito passivo da relação jurídica, diz-se que o direito subjetivo está dotado de pretensão.
A pretensão é meio para fim, mas este fim, na medida em que apenas exijo o cumprimento do dever jurídico, é obtido mediante conduta voluntária do obrigado. O exercício da pretensão, pois, ainda não realiza meu direito subjetivo, uma vez que sua satisfação ficará na dependência da ação do obrigado, prestando, cumprindo, satisfazendo a obrigação. O exigir, que é conteúdo da pretensão, não pode prescindir do agir voluntário do obrigado, ao passo que a ação de direito material (…) é um agir do titular do direito para a sua realização, independentemente da vontade ou do comportamento do obrigado.
A ação de direito material é o poder, tutelado pela ordem jurídica, conferido ao titular de um direito subjetivo violado, de realizá-lo coativamente. A ação material envolve, antes de tudo, uma garantia de satisfação. A lei, portanto, faculta e garante, ao sujeito de direito, o emprego das vias coativas, necessárias e adequadas à satisfação, ao restabelecimento ou à reparação do direito. Assim, exerce ação não apenas o que aciona judicialmente, mas também aquele que, autorizado pela lei, exerce a autotutela. O credor, quando executa uma nota promissória, age. Mas também agem os que, sem recorrer ao Poder Judiciário, coagem validamente. Destarte, age a administração federal quando, retendo o pagamento, procede à reposição, ao Erário, de verbas ilegitimamente auferidas por servidor; age, também, a autoridade de trânsito quando apreende um veículo que trafegava em situação irregular; age aquele que, empreendendo o desforço imediato, mantêm-se na sua posse, repelindo os turbadores; age, finalmente, quem declara a compensação, na hipótese em que esta é voluntária. A ação de direito material, que pressupõe a exigibilidade, consiste, pois, no poder, atribuído ao titular de um direito subjetivo, de empregar, de per si, ou mediante atividade substitutiva do Estado, as vias coativas, postas à sua disposição pela ordem jurídica, com vistas à satisfação, ao restabelecimento ou à reparação do direito vilipendiado. Vê-se, pois, que a ação judicial – esta dita imprescritível, mas, a rigor, absolutamente estranha ao fenômeno prescritivo, porquanto desvinculada de qualquer direito subjetivo ontologicamente existente – pode conter, mas não necessariamente, uma ação de direito material.
É neste sentido que se manifesta PONTES DE MIRANDA (25):
"A ação exerce-se principalmente por meio de ‘ação’ (remédio jurídico processual), isto é, exercendo-se a pretensão à tutela jurídica, que o Estado criou. A ação exerce-se, porém, de outros modos. Nem sempre é preciso ir-se contra o Estado para que ele, que prometeu a tutela jurídica, a preste; nem portanto, estabelecer-se a relação jurídica processual, na qual o juiz haja de entregar, afinal, a prestação jurisdicional. A ação nada tem com a pretensão à tutela jurídica.
A coerção jurídica nem sempre é judicial. Há, por exemplo, a compensação, que é jurídica, e não é, de regra, judicial: nela, é evidente o fato de auto-satisfação do credor. Há a excepcional defesa própria (e.g., Código Civil, art. 502), que em verdade é anterior, historicamente, à execução forçada, e o exercício da coerção física que o Código Civil excepcionalmente permite."
A regra está em que, a partir do instante em que o direito pode ser exigido, nasce a pretensão. A ação é contingente e logicamente sucessiva à pretensão: somente quando a pretensão não é satisfeita, por culpa do obrigado, é que surge a ação de direito material.
PONTES DE MIRANDA (26) é, entre nós, um dos que sustentam a prescritibilidade das pretensões, sem negar, contudo, a da ação. Segundo ele, "a prescrição não atinge, de regra, somente a ação; atinge a pretensão, cobrindo a eficácia da pretensão e, pois, do direito, quer quanto à ação, quer quanto ao exercício do direito de cobrança direta, ou outra manifestação pretensional. No definirem a prescrição, alguns autores só se referem a ação. De regra, a prescrição concerne a toda eficácia da pretensão, portanto à pretensão e à ação."
