CAPÍTULO 3
O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO
Finalmente, após terem sido expostos, analisados e comentados alguns aspectos do controle de constitucionalidade e do PAT, que se constituíam em pressupostos lógicos e indispensáveis para o correto entendimento do objeto principal deste trabalho, pode-se agora, então, versar propriamente o tema eleito para a dissertação.
A bem da verdade, a possibilidade de órgãos do Executivo (lato sensu) deixarem de aplicar uma lei que considerem inconstitucional já vem sendo admitida, sem muitas contestações, tanto entre a doutrina como no seio da jurisprudência.
Corroborando a assertiva feita, LUIS ROBERTO BARROSO assim se pronuncia:
Mas a interpretação da Constituição, ou antes, a observância da Constituição, não é evidentemente monopólio do Poder Judiciário. Também o Executivo tem o poder, e, mais ainda, o dever de impedir que ela seja violada, e deverá abster-se da prática de qualquer ato que importe em desrespeito à Lei Maior. Este entendimento tem a chancela quase absoluta da melhor doutrina, bem como tem sido reiteradamente acolhido pelo egrégio Supremo Tribunal Federal (BARROSO, Luis Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas. 3ª ed. Rio de janeiro: Renovar, 1996).
Também são neste mesmo sentido as palavras esclarecedoras de JOSÉ FREDERICO MARQUES:
A lei inconstitucional é inconstitucional para todos os Poderes e não apenas para o judiciário. Este último tem, sem dúvida, a palavra definitiva, pois lhe cabe exercer o controle da legitimidade da lei em face da Constituição. Isso, todavia, não quer dizer que aos demais Poderes seja defeso o exame da validade de uma norma. As autoridades administrativas, o Poder Executivo, quando se deparam com uma lei inconstitucional, têm, da mesma maneira que o Judiciário, de resolver o problema de saber se cumprem a lei ou a Constituição. E, naturalmente, terão de optar pela última (MARQUES, José Frederico, apud BARROSO, op. cit. p. 388) .
Também não há dúvidas de que, no desempenho das atividades administrativas ordinárias, não podem os órgãos administrativos examinar a conformidade da espécie infra-legal com a Constituição. Vale dizer que estas autoridades, no exercício rotineiro de atribuições do Executivo, podem se negar a aplicar lei que reputem contrária à Constituição, como vimos anteriormente, mas não detém o poder de agir positivamente, substituindo-se ao Judiciário, e declarando uma norma inconstitucional.
Uma coisa é agir negativamente, deixar de fazer algo, no caso, deixar de aplicar uma lei que fira a Constituição. Isto é dado não só ao Executivo como também aos outros "Poderes" do Estado, posto que todos devem obediência aos ditames maiores. Outra coisa bem diversa, e é fundamental que se entenda claramente esta diferença, é agir positivamente, é tomar a iniciativa de expelir, ainda que com efeitos limitados, a norma viciada. E é aí que entra o presente trabalho, porque há um verdadeiro dogma de monopólio desta "jurisdição positiva" nas mãos do Judiciário.
Dizer que os órgãos do Executivo podem deixar de fazer algo é fácil, é pacífico. É reconhecer que podem exercer uma espécie de "jurisdição negativa", e isto, como vimos, é cediço entre nós. O próprio Supremo Tribunal Federal, em hipótese similar ao que se está dizendo e que serve como ilustração, já pacificou o entendimento segundo o qual o pretório excelso só pode desempenar as funções de um " legislador negativo". Não pode o STF substituir-se ao Legislativo, editando lei para o caso concreto à falta de pronunciamento parlamentar, limitando- se tão somente a retirar do ordenamento jurídico a espécie normativa eivada do insanável vício de inconstitucionalidade.
O grande desafio que se nos apresenta, e que motivou nossos estudos, está na investigação dos limites e das possibilidades do exercício de uma "jurisdição positiva" por parte dos órgãos administrativos judicantes (só estes, e não qualquer órgão executivo, frise-se).
Muitos estudiosos que se debruçaram sobre o tema não atentaram para esta sutil diferença entre deixar simplesmente de aplicar uma lei, no trato diário de questões corriqueiras, e outra de assumir uma posição ativa de defesa da ordem constitucional. Portanto, a argumentação geral de que o Executivo pode deixar de, simplesmente, aplicar as normas que entenda viciadas, não satisfaz as exigências próprias do PAT, onde os interesses específicos do fisco e do contribuinte reclamam uma ação, um fazer dos agentes fazendários, não sendo suficiente a mera abstenção.
O que realmente queremos indagar e resolver, o objeto que constitui precisamente nosso campo de perquirição, é saber se as autoridades da administração fazendária, quando exercem atividade tipicamente judicante no âmbito da apreciação de lides fiscais, podem, de forma positiva, e não como uma mera abstenção, exercer controle de constitucionalidade.
Nesse sentido, defendendo a independência funcional do julgador administrativo, manifesta-se WLADIMIR NOVAES MARTINEZ, in verbis:
Nomeado para exercer o cargo de julgador, o servidor deixa de subordinar-se funcionalmente ao seu superior, devendo obediência apenas à lei, conforme ele a conceber. Não terá de ficar ao lado da Administração ou do contribuinte, mas da Constituição Federal (MARTINEZ, Wladimir Novaes. Procedimento Fiscal Previdenciário in Processo Administrativo Fiscal. São Paulo: Dialética, 1998, v. 3, pág. 259, grifos nossos).
Após relatarem que o controle de constitucionalidade pelos tribunais administrativos comporta duas correntes, uma que o entende possível e outra que não, e de filiarem-se ao entendimento que nega a possibilidade deste controle, VITTORIO CASSONE e MARIA EUGENIA TEIXEIRA CASSONE assim fundamentam sua posição:
Nós tomamos assento nesta segunda corrente, por entender que, por consistir a atividade administrativa, que se desenvolve no âmbito do Processo administrativo Fiscal, de natureza infralegal, ou seja, submetida ao império de uma lei (...), consistiria de um poder desvestido de fundamentação constitucional (CASSONE, Vittorio e CASSONE, Maria Eugenia Teixeira. Processo Tributário. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2002).
Com a devida vênia, entendemos completamente infundada esta posição. Conforme já se expôs exaustivamente, a mecânica do PAT não tem fundamento apenas infra-constitucinal. Principalmente após a Constituição de 1988, toda a atividade judicante administrativa desenvolve-se sob o pálio dos superiores ditames constitucionais. É impossível dissociar a aplicação de uma lei da aplicação da própria Constituição. A lei não existe no vácuo, não está isolada das demais espécies normativas, muito menos da Constituição, porque é precisamente dela que extrai seu fundamento de validade.
Quando o julgador administrativo aplica ou não uma lei ele está, automática e forçosamente, aplicando ou não a Constituição. É logicamente inconcebível que se aplique uma lei e que não se aplique, ipso facto, a norma superior que lhe dá suporte de validade.
Estaria amesquinhada a relevante tarefa desempenhada pelos órgãos julgadores administrativos, se se cingisse sua atuação ao campo exclusivo da infra- constitucionalidade. Seria uma limitação indevida, inconcebível e ilegítima, pois a Constituição não fez esta distinção de campos de atuação. Ao revés, todos, indistintamente, acham-se sujeitos às regras (normas + princípios) constitucionais.
Ademais, segundo elementar regra de hermenêutica jurídica, quando o legislador não faz distinção de situações, não cabe ao intérprete fazê-la. Se a Constituição não distinguiu, não limitou, não o façamos nós.
É também nesta mesma linha a argumentação de EDUARDO DOMINGOS BOTALLO, in verbis:
Acho absurdo que se diga que um Conselho de Contribuintes ou um Tribunal de Impostos e Taxas pode julgar o ato de autoridade administrativa desconforme com a portaria, a portaria desconforme com a ordem de serviço, a ordem de serviço desconforme com o regulamento, mas não pode dizer que o regulamento está contra a lei, e, o que é pior, não pode dizer que a lei está contra a Constituição (BOTTALLO, Eduardo Domingos. Procedimento Administrativo Tributário. São Paulo: RT, 1977).
Outro argumento levantado contra a possibilidade de os órgãos judicantes administrativos exerceram efetivo controle de constitucionalidade é o princípio da separação dos "poderes". Ora, conforme também já foi exposto, este princípio não se reveste de um caráter absoluto, tendo hoje, à luz da reformulação do constitucionalismo nos países ocidentais, em geral, e da própria redemocratização do nosso país com a Constituição de 1998, em particular, adquirido novas características, muito mais ligadas à idéia de função do que propriamente à de poder (veja-se o que foi dito no capítulo primeiro deste trabalho, onde faz-se análise pormenorizada da matéria).
Em artigo publicado em meio eletrônico, JUVENAL VIEIRA TERCEIRO, após aderir à corrente que entende ser incabível a tese que defendemos neste trabalho, cita, para fundamentar sua posição, os argumentos de ZENO VELOSO, para quem descabe aos órgãos do Executivo apreciar a constitucionalidade de leis e atos normativos em geral, porque estar-se-ía consagrando tese perigosa, que pode pôr em risco a própria democracia, com a hipertrofia do órgão encarregado de aplicar a lei de ofício, além do fato de militar em prol das leis a presunção de constitucionalidade, que só poderia ser afastada validamente pelo Judiciário (VIEIRA TERCEIRO, Juvenal. O conselho de contribuintes e as argüições de inconstitucionalidade de lei. Jus Navigandi, Teresina, a 7, n. 61, jan. 2003. Disponível em: <http: //jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=3666>. Acesso em : 09 ago. 2003).
Quanto ao primeiro argumento, ele é compreensível e historicamente justificável. A história política brasileira é marcada por bruscas rupturas institucionais, por uma descontinuidade ideológica, gerando uma natural insegurança jurídica. Disso fazem prova eloqüente, apenas para nos ater aos acontecimentos mais notórios, os períodos ditatoriais de 1937, com o Estado novo de Vargas, e de 1964, com o golpe militar.
De fato, se há uma coisa à qual a Constituição de 1988 tem verdadeiro repúdio é ao agigantamento do Executivo, é à concentração desmedida de poderes nas mãos do governante. Porém, se é certo que a separação de funções é inafastável, constituindo-se em garantia do próprio Estado de Direito, a ponto de ter sido erigido em cláusula pétrea pelo legislador constituinte originário (art. 60, par. 4º, inc. III, CR/88), não é menos verdade, como já se afirmou em mais de uma passagem, que esta garantia não é suficiente para assegurar os demais princípios constitucionais, como os da ampla defesa e do devido processo legal.
Não se pode, a priori, estabelecer-se uma espécie de "presunção pessimista", achando-se que toda vez que for dada parcela um pouco maior de poder estatal ao Executivo, este irá, necessariamente, desbordar dos limites legais e constitucionais desta delegação. Isto não ocorre necessariamente. Não necessariamente vão os julgadores administrativos malversar as atribuições que lhes foram cometidas.
Se abusos houver, deverão eles ser coibidos através dos mecanismos próprios. O que não se pode, sob pena de se estabelecer uma presunção que, efetivamente, não foi estabelecida pela Constituição, é tolher a atividade judicante administrativa por temores que se justificam historicamente mas que na realidade atual, regida por uma carta profundamente democrática e que irradia suas luzes libertárias por todos os quadrantes desta nação, estão absolutamente afastados.
De mais a mais, já que para os defensores da intangibilidade do princípio da separação de poderes, o maior mérito desta cláusula consiste em desconcentrá-los a fim de que se evite o arbítrio, por que então não desconcentramos ainda mais as funções estatais?
Se é desconcentração o problema, se o poder não pode ficar enfeixado nas mãos de um só órgão, então vamos atribuir não só a cada "Poder" uma função, mas vamos atribuir a mesma função a mais de um "Poder".
Ora, a atividade judicante administrativa não concentra mais poder ainda no Executivo. Não o torna um leviatã, na concepção clássica de THOMAS HOBBES. Ao contrário, precisamente por compartilhar com o Judiciário o poder de dizer o Direito, o que faz o julgador fiscal, por intermédio das regras do PAT, é impedir o prejudicial monopólio da função jurisdicional.
É claro que a jurisdição exercida pelos tribunais administrativos possui peculiaridades que lhe diferenciam da função jurisdicional desempenhada pelos tribunais judiciais, e que serão oportunamente vistas. Todavia, em relação ao controle de constitucionalidade, este faz parte da própria definição, da própria essência da função jurisdicional, quer seja exercida pelo Judiciário quer pelo Executivo.
Não há apreciação concreta de conflitos de interesse que possa prescindir de cotejo constitucional. Dizer o Direito implica, forçosamente, comparação da norma que se está aplicando com a Constituição. E ambos os órgãos, Judiciário e Executivo, efetivamente exercem, seja de forma típica ou atípica, função jurisdicional. A essência da função jurisdicional por eles desempenhada é a mesma. E nesta essência está, repita-se, a apreciação do controle de constitucionalidade.
Aspectos como o da possibilidade de revisão dos julgados administrativos pelo Judiciário, não infirmam o que se está dizendo. São características próprias da jurisdição administrativa que, só por este fato, não lhe diminuem o caráter de jurisdição. Inegociável é a apreciação em parâmetros constitucionais, porque aí está-se diante de interesses públicos indisponíveis, que dizem respeito à própria preservação da integridade do ordenamento jurídico estatal.
Em relação ao segundo argumento levantado, o de que haveria uma presunção de constitucionalidade das leis, parece-nos tratar-se de argumentação que não resiste a análise mais apurada.
Primeiro, trata-se de presunção relativa, juris tantum, ou seja, admite prova em contrário. Segundo, indaga-se: O que é mais importante? Manter-se, por puro apego ao formalismo e ao comodismo, uma presunção equivocada, que se revela falsa porque inconstitucional, ou prestigiar-se os legítimos direitos do contribuinte plasmados na Constituição?
Não pode o contribuinte, no exercício de seu constitucional direito de defesa, insurgir-se contra uma presunção atentatória de sua esfera de liberdade patrimonial? É claro que, numa ponderação de interesses, os valores consagrados através dos princípios do devido processo legal, em seus desdobramentos de ampla defesa e de contraditório, hão de prevalecer, legitimando o contribuinte a, pelo menos, tentar ver expungida do ordenamento a norma que viola seus direitos.
Também em meio eletrônico, foi publicado interessante estudo sobre a matéria, da lavra dos ilustres procuradores do estado de São Paulo ANA MARIA MOLITERNO e CLAYTON EDUARDO PRADO, intitulado "Impossibilidade de declaração de inconstitucionalidade no âmbito do processo administrativo tributário".
Da simples leitura do título da tese, vê-se que se trata de veemente defesa em desfavor da tese que vimos defendendo neste trabalho. Embora a argumentação tenha por base a realidade paulista, vivenciada pelos autores no exercício da judicatura no Tribunal de Impostos e Taxas, podemos inferir argumentos válidos para os fins a que nos propomos.
A linha argumentativa dos autores está centrada em duas premissas básicas, a saber: 1ª) Somente o chefe do Executivo possui legitimidade para questionar a validade de determinada norma, cabendo aos agentes públicos a ele subordinados representar, alertando para a existência de norma supostamente tida por inconstitucional, mas jamais decidir contra ela, ou o que segundo os autores é pior ainda, declará-la inconstitucional. A época própria para que o chefe do Executivo se manifeste é aquela em que pode vetar a lei, sendo monopólio do Poder Judiciário o controle a posteriori de constitucionalidade.
2ª) A admissão da possibilidade de declaração incidental de inconstitucionalidade por tribunal administrativo, deixaria absolutamente desamparado o interesse público, pois o Estado, por qualquer de seus órgãos, estaria impedido de buscar guarida judicial. A Fazenda Pública estaria impossibilitada de ingressar em juízo a fim de desconstituir decisão definitiva na esfera administrativa, em razão de sua força vinculante, de observância obrigatória pela administração. Em remate ao argumento, aduzem que "o Estado- e seus agentes- não apenas se submete às regras constitucionais que regulam, condicionam, sua atividade, mas também e inegavelmente, como sujeito de direitos e obrigações, goza esse mesmo Estado dos direitos subjetivos conferidos pela Constituição".
Em relação ao primeiro argumento, vê-se que ele está embasado no poder hierárquico da Administração Pública que, segundo HELY LOPES MEIRELLES, "é o de que dispõe o Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal" (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 23ª edição. São Paulo: Malheiros, 1998, pág, 105).
Ora, o princípio da hierarquia não é um fim em si mesmo. Ele existe e se justifica na medida em que garanta a eficiência da Administração Pública e a lisura e justiça dos atos que pratica. Antes do dever de obediência a um superior hierárquico, está o imperativo maior de obediência à integridade da Constituição.
No que tange à segunda colocação dos ilustres autores, é importante que nos lembremos de que a Constituição é, fundamentalmente, um pacto político que visa a limitar o agigantamento desmedido do Estado. Historicamente, aliás, essa é a idéia que inspirou o advento do constitucionalismo.
Portanto, se algum direito subjetivo tem que ser garantido, protegido, enfim, prestigiado com toda força, esse direito é o direito subjetivo do contribuinte de não sofrer uma exação que supere a sua capacidade contributiva, afrontando assim o seu fundamental direito de propriedade.
Além do mais, na relação Estado-contribuinte o hipossuficiente deste binômio é certamente o cidadão. Assim sendo, a sanha arrecadatória do Estado brasileiro deve ser contida através de um mecanismo efetivo de controle de constitucionalidade, controle este que, conforme tem sido exposto no decorrer deste estudo, cabe também aos julgadores administrativos ou, como preferem alguns, aos juízes-auditores.
A questão em exame também foi enfrentada, mas já aí não em sede doutrinária, porém em vista de um conflito concreto de interesses, pelo plenário do egrégio Tribunal de Impostos e Taxas do estado de São Paulo, um dos colegiados administrativos judicantes mais conhecidos e mais respeitados deste país. O leading case administrativo é a decisão SF n. 2713/95- TIT/SP.
Na ocasião, foi relator da matéria o juiz Dr. Adermir Ramos da Silva, tendo sido vitoriosa a tese, por 35 votos a favor e 30 contra, de que não é vedada àquela corte examinar a compatibilidade do ato normativo a ser aplicado com a Constituição da República.
Em âmbito federal, foi editada pelo Ministério da Fazenda a portaria nº 103/2002, que não permite a aferição de argüição de inconstitucionalidade. Isto não obstante, os membros do Conselho de Contribuintes continuam agindo de acordo com a convicção pessoal de cada um a respeito da controvérsia.
Ainda no plano federal, foi editada, no âmbito do Ministério da Previdência Social (MPS), a portaria n. 520 de 19/05/2004. O referido diploma infra-legal regula o processo administrativo tributário no âmbito do Instituto Nacional do Seguro Social(INSS). No que interessa ao tema versado neste estudo, trazemos à colação o artigo 20 da portaria, in verbis:
É vedado ao Instituto Nacional do Seguro Social afastar a aplicação, por inconstitucionalidade ou ilegalidade, de tratado, acordo internacional, lei, decreto ou ato normativo em vigor, ressalvados os casos em que:
I - já tenha sido declarada a inconstitucionalidade da norma pelo Supremo Tribunal Federal, em ação direta, após a publicação da decisão, ou pela via incidental, após a publicação da resolução do Senado federal que suspender a sua execução;
II - haja decisão judicial, proferida em caso concreto, afastando a aplicação da norma, por ilegalidade ou inconstitucionalidade, cuja extensão dos efeitos jur;idicos tenha sido autorizada pelo Presidente da República.
É interessante notar que a antiga portaria MPAS n. 357/2002, que regulava a matéria, era silente sobre a possibilidade de os servidores da autarquia previdenciária, investidos na função judicante administrativa, exercerem controle de constitucionalidade. Agora, com a nova regulamentação trazida por este diploma legal, proíbe-se tanto o controle de constitucionalidade como o de legalidade.
É que alguns servidores, em nome da supremacia e da dignidade da Constituição, vinham corajosa e acertadamente declarando inconstitucionais dispositivos da legislação previdenciária que entendiam afrontantes da Carta Suprema. Só nos resta aguardar se esta tentativa de restringir a cognição administrativa dos julgadores prevalecerá sobre suas consciências.
Todo o Direito Administrativo, ramo da ciência jurídica que regula as relações da Administração com o administrado, é constituído em torno do binômio prerrogativas da Administração/garantias do administrado. Ora, o interesse público não é incompatível com os direitos fundamentais. E o PAT é exemplo perfeito disso, posto que, ao efetuar o controle da constitucionalidade das leis que aplica, o colegiado administrativo prestigia, ao mesmo tempo e com igual dignidade, o interesse público de preservação da ordem jurídica e os direitos fundamentais de contraditório e de ampla defesa do contribuinte.
Após a promulgação da Constituição de 1988, o processo administrativo, em geral, e o processo administrativo tributário, em particular, passaram a ser muito mais valorizados, enriquecidos que foram com a extensão a esse domínios das garantias do devido processo legal. Fala-se em um verdadeiro direito constitucional ao julgamento administrativo que não pode, por evidente, prescindir de análise constitucional.
Dispensamo-nos, por desnecessário e enfadonho, de trazer a argumentação dos princípios gerais do processo para fundamentar a possibilidade de controle de constitucionalidade pelos órgãos administrativos tributários judicantes, remetendo o leitor ao que dissemos no segundo capítulo deste trabalho, onde se procede à análise mais detalhada do tema.
Também não analisaremos novamente os princípios específicos do PAT, estando certo, agora, que só de sua exposição, feita no capítulo dois desta obra, já se percebe serem eles mais um fator corroborador da tese que vimos defendendo.
Um último argumento resta ser deduzido. Este de índole jus-filosófica. É a questão da efetividade das normas constitucionais. Coube ao eminente professor LUIS ROBERTO BARROSO o mérito do pioneirismo do trato da matéria entre nós. Incansável defensor da realização prática dos comandos constitucionais, é com estas palavras que o insigne mestre define o que vem a ser este importantíssimo princípio de hermenêutica constitucional, in verbis:
A efetividade significa, portanto, a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social. Ela representa a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social (BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 1996).
E, mais adiante, diagnostica o porquê do aparecimento de tantas Constituições em nosso país, que se sucederam numa incansável instabilidade jurídica, in verbis:
O malogro do constitucionalismo, no Brasil e alhures, vem associado à falta de efetividade da Constituição, de sua incapacidade de moldar e submeter a realidade social (BARROSO, op. cit. p. 221).
Sem dúvidas, a interpretação constitucional sistemática dos dispositivos que já elencamos e citamos ao longo desta obra, aponta para a conclusão inarredável de que o entendimento hermenêutico que mais prestigia o princípio da efetividade da Constituição é aquele que permite aos órgãos administrativos julgadores praticar o controle de constitucionalidade.
E se é fato que, ao aplicar o Direito, tanto os órgãos do Judiciário como os do Executivo têm que interpretar o que estão aplicando, pois aplicar é necessariamente interpretar a lei, não é menos verdade que a estes mesmos órgãos não lhes é dado desconhecer, no desempenho da judicatura, o imperativo de realizabilidade prática dos comandos com os quais operam, resumido no princípio da efetividade da Constituição.
Pois bem. Respondida assim a primeira indagação a que nos propomos, ou seja, firmada a possibilidade de os órgãos administrativos tributários judicantes exercerem controle de constitucionalidade, cumpre investigar agora como este controle pode ser exercido. Quais são seus limites e suas possibilidades.
Como vimos, embora substancialmente idênticas, a função jurisdicional que é exercida pelo Executivo, de forma atípica, guarda algumas peculiaridades em relação àquela desempenhada pelo Judiciário, como razão mesma de existência deste órgão de poder. Por esta razão, não é suficiente afirmar-se a possibilidade de controle na esfera administrativa. É necessário especificar-se como este controle será feito.
Pelo estudo do controle de constitucionalidade já empreendido, conclui-se pela impossibilidade de os órgãos administrativos judicantes exercerem controle concentrado de constitucionalidade. Com efeito, esta vedação é encontrada na Constituição em vigor, no artigo 102, inciso I, letra a, ao concentrar nas mãos do Supremo Tribunal Federal o poder de, com exclusividade, processar e julgar originariamente a ação direta de inconstitucionalidade (ADIN) e a ação declaratória de constitucionalidade (ADC), instrumentos por excelência do controle concentrado.
Este entendimento vale para leis e atos normativos federais (cujos instrumentos hábeis de controle são a ADIN e a ADC) e estaduais (cujo único instrumento de contestação é a ADIN), que podem ser confrontados com a Constituição Federal, rectius, Constituição da República.
No plano dos estados federados, cabe aos tribunais de justiça locais o controle concentrado de leis e atos normativos municipais e estaduais em face da Constituição estadual, a teor do artigo 125, par. 2º da Constituição da República. Portanto, em consonância com o sistema de controle jurisdicional de constitucionalidade, importado por nós do constitucionalismo norte-americano, é impossível, pelo menos à luz do ordenamento vigente, subtrair-se da suprema corte brasileira a competência exclusiva de controle concentrado de constitucionalidade.
Todavia, nada impede que o controle seja feito na via difusa, à vista do caso concreto com que se depara o julgador administrativo. Não viola o princípio do controle jurisdicional o poder-dever de os órgãos administrativos aferirem, em situações concretas, se as leis e atos normativos que estão aplicando estão de acordo, formal e materialmente, com a Constituição.
Os efeitos dessa declaração administrativa difusa são aqueles já examinados em relação à declaração judicial tradicional, ou seja, do ponto de vista subjetivo são inter partes, afetando apenas a esfera jurídica dos que figuraram como partes no processo, e do ponto de vista temporal são retroativos, ex tunc.
Entende-se, ainda, que os tribunais administrativos só podem declarar a inconstitucionalidade por ação, por contrariedade ativa à Constituição. Não lhes é dado detectar inconstitucionalidades por omissão, omissões constitucionais, muito menos suprir ou mandar suprir tais vazios, pois a inconstitucionalidade por omissão é própria do controle concentrado, e mesmo o mandado de injunção, que é utilizado para casos de omissão na via difusa, não se encontra na competência dos tribunais administrativos.
A declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo pode ser total ou parcial. Toda a lei ou apenas parte dela pode ser tida por viciada. É decorrência lógica do poder-dever de controle esta aferição à vista da situação concreta. E também se insere neste poder a aferição tanto material como formal da norma.
Uma outra limitação que se impõe ao controle que vimos advogando, refere-se ao chamado princípio de reserva de plenário, previsto no artigo 97 da carta republicana, e já analisado anteriormente. Assim, o controle difuso só poderá ser feito pelo colegiado administrativo judicante, sendo defeso aos órgãos monocráticos administrativos de primeira instância exercê-lo.
Assim, por exemplo, no âmbito do contencioso administrativo previdenciário, o Conselho de Recursos da Previdência Social (CRPS), orgão colegiado integrante da estrutura do Ministério da Previdência Social, e incumbido das revisões dos julgados monocráticos do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), poderá apreciar eventuais ilegalidades e inconstitucionalidades da legislação previdenciária, sendo impossível ao INSS (órgão monocrático) proceder a este exame.
Uma última especificidade do controle administrativo difuso de constitucionalidade é o que diz respeito à revisibilidade de suas decisões. Aqui, está-se diante da interessante, e por tantas vezes debatida, questão da chamada coisa julgada administrativa. Embora não seja esta a sede própria para aprofundamento da discussão, entende-se que ela, outra coisa não é, senão a já bem conhecida coisa julgada formal desenvolvida no âmbito da ciência do processo, em oposição à coisa julgada material.
Após esclarecer que a diferença entre a coisa julgada material e a coisa julgada formal é apenas de graus de um mesmo fenômeno, ambas decorrendo da impossibilidade de interposição de recurso contra a sentença, HUMBERTO THEODORO JÚNIOR preleciona, in verbis:
A coisa julgada formal atua dentro do processo em que a sentença foi proferida, sem impedir que o objeto do julgamento volte a ser discutido em outro processo. Já a coisa julgada material, revelando a lei das partes, produz seus efeitos no mesmo processo ou em qualquer outro, vedando o reexame da res in iudicium deducta, por já definitivamente apreciada e julgada (THEODORO JÚNIOR, op. cit. p. 527).
Fácil é ver, então, que, no âmbito do processo administrativo tributário, embora possa haver tanto sentenças definitivas como terminativas, ou seja, tanto pode o julgador administrativo prolatar decisões que julgam o mérito da causa como pode exarar outras que não o julgam, mesmo diante de sentenças do primeiro tipo (definitivas) sempre haverá o fenômeno da coisa julgada formal, nunca se verificando a coisa julgada material.
Sempre estarão abertas as portas do Judiciário para o contribuinte, irresignado com a decisão administrativa, insurgir-se contra ela perante a magistratura togada. Esta é a conclusão a que se chega da leitura do artigo 5º, inciso XXXV da Constituição da República, que consagra o princípio da inafastabilidade do controle judicial, in verbis: "A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".
Logo, e concluindo a argumentação, o controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos em geral é um poder-dever dos órgãos administrativos judicantes, devendo ser exercido segundo a modalidade indicada e com as conseqüentes restrições que esta modalidade implica, tudo conforme foi exposto e detalhado no presente trabalho.
