Abusos das administradoras de cartões de crédito

Como prestadora de serviços, correm por conta da empresa exploradora de cartão de crédito os riscos do seu empreendimento.

Destarte, cabe-lhe arcar com os prejuízos decorrentes do furto, roubo ou extravio do cartão, salvo prova inequívoca de ter o evento ocorrido por fato exclusivo do titular. A demora na comunicação do furto não se erige em causa adequada se a prova evidencia que ela teria sido inócua em face da falta de cautela do estabelecimento vendedor e por terem sido efetuadas as compras antes do prazo normal de comunicação. Pelo fato culposo do estabelecimento vendedor, que não atentou para a assinatura grosseiramente falsificada, o titular do cartão não pode ser responsabilizado por não ter com aquele nenhum vínculo jurídico.

NULIDADE CONTRATUAL PELO USO POTESTATIVO DA CLÁUSULA MANDATO:

O Artigo 51, inc. VIII do Código de Defesa do Consumidor considera nulas as cláusulas que "imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor".

Nos dois contratos das Administradoras de Cartões de Crédito, é possível indicar ao menos duas modalidades em que se manifesta a cláusula mandato:

1. A cláusula pela qual o consumidor constitui sua bastante procuradora a Administradora, a quem confere, de forma irrevogável, poderes para o fim de caso necessário e a qualquer tempo, emitir uma letra de câmbio relativa à dívida principal e encargos, ou correspondentes ao valor de qualquer das parcelas ou débitos em razão do contrato, podendo, inclusive, substabelecer no todo ou em parte ;
2. A cláusula em que o titular do cartão de crédito outorga à Administradora do Cartão um mandato especial para representá-lo junto a toda e qualquer instituição financeira, incluindo nesse mandato os poderes para obter, em nome e por conta do consumidor, financiamento por valor não excedente ao saldo devedor apurado em conta, podendo a administradora para tanto negociar e ajustar prazos, acertar as condições e o custo do financiamento e demais encargos da dívida cobrados pelas Instituições Financeiras e assinar contratos para o financiamento.

A questão acima refere-se à abusividade da cláusula mandato nos contratos firmados com as Administradoras de Cartões e que afeta o equilíbrio das relações contratuais e portanto, sob a égide do Artigo 51 do CDC a nulidade absoluta da referida cláusula. Consolida-se plenamente a desvantagem exagerada do consumidor associado em detrimento da Administradora do Cartão e o resultado do desequilíbrio das posições contratuais. Vejamos o que pensa o nosso SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

       SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
       RESP 144375/SP DATA:03/11/1998
       Ministro CESAR ASFOR ROCHA (1098)

CIVIL. NULIDADE. NOTA PROMISSÓRIA CONSTITUÍDA A PARTIR DE MANDATO INSERIDO EM CLÁUSULA. CONFLITO ENTRE OS INTERESSES DO REPRESENTANTE E DO REPRESENTADO. PRECEDENTES. Não tem validade a cambial emitida a partir de mandato outorgado pelo devedor, no bojo do contrato com titular de cartão, em favor da empresa credora. (É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste" - verbete n. 60 da Súmula desta Corte). Recurso conhecido e provido.

Por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento.

NULIDADE DA COBRANÇA EM EXCESSO NAS MULTAS CONTRATUAIS
E HONORÁRIOS RESTITUIÇÃO DE COBRANÇA ILEGAIS

Nos Contratos de Adesão das Administradoras de Cartões de Crédito temos uma série de abusividades contratuais no que tange aos excessos de cobrança de multas contratuais e honorários advocatícios, bem como a perda quase total da taxa de adesão para as Administradoras. Devemos entretanto, lembrar que:

1) Multa contratual: Conforme o art. 52, parágrafo primeiro, do Código de Defesa do Consumidor a multa de mora, ou seja, a que é cobrada por atraso do devedor, é limitada a 2%.
       Esse percentual de dois por cento foi introduzido no Código através da Lei 9298/96, no mês de agosto desse ano. Assim, os consumidores que, a partir daquela data, tenham pago multas por atraso em valor superior àquele percentual, têm direito à devolução do que pagaram a mais, acrescido de juros e correção monetária. As cláusulas contratuais que contenham percentuais de multa superiores ao previsto no Código, são abusivas, e portanto, nulas.

2) Honorários advocatícios: As cláusulas que se referem aos honorários advocatícios, nas quais é imposto um percentual, geralmente, de 20% (vinte por cento) sobre o valor da cobrança, somente contra o consumidor, também ferem a Lei, porque o correto seria estabelecer de igual modo contra o fornecedor, nos termos do art. 51, XII do Código, segundo o qual são nulas, de pleno direito, as cláusulas que obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança da sua obrigação sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor.

3) Cláusula mandato: São as cláusulas que autorizam o fornecedor (ex.: uma administradora de cartão de crédito) a representar o cliente como seu procurador (mandatário) para obter recursos financeiros destinados ao pagamento dos débitos por ele contraídos.

Essas cláusulas dão poderes ao próprio fornecedor para assinar contratos de financiamento, abrir conta e movimentar valores financeiros, acertar prazos, juros e encargos da dívida, repactuar taxas de juros (sem limite) e emitir títulos representativos do débito perante instituições financeiras (quaisquer que sejam). São nulas porque, além de unilaterais, desequilibram o contrato, impõem representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo cliente, ofendendo princípios fundamentais do sistema de defesa do consumidor.

A propósito dessas cláusulas, transcrevemos o Despacho n.º 79 de 13/10/98 do Diretor do Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, publicado no Diário Oficial da União de 15/10/98:

       DIÁRIO OFICIAL DA UNIÃO
       QUINTA-FEIRA, 15 DE OUTUBRO DE 1998
       MINISTÉRIO DA JUSTIÇA
       SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO
       Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor

DESPACHO DO DIRETOR
       Em 13 de outubro de 1998

       N.º 79

Ref.: Processo Administrativo n.º 08012.006629/98-69.
       Rpte.: DPDC "EX OFFICIO".
       Rpdas: CREDICARD - ADMINISTRADORA DE CARTÕES DE CRÉDITO S/A e Outras.

Assunto: Contratos e Regulamentos de uso de cartões de crédito - cláusulas abusiva, nulas de pleno direito - Lei n.º 8.078/90, regulamentada pelo Decreto n.º 2.181/97 - declaração de nulidade. Constituo, de ofício, o presente feito, em razão da matéria, acolhendo, por seus judiciosos termos, e ratificando o despacho que proferi às fls. 661, do Processo Administrativo n.º 08000.0022668/96-44, o entendimento firmado pelo Senhor Coordenador-Geral de Assuntos Jurídicos deste Departamento, o qual passa a fazer parte integrante do presente, determinando, desta forma, e em razão de apreciações judiciais, que sejam colacionadas as peças indicadas naquele pronunciamento.

Dito isto, instauro Processo Administrativo, de ofício, contra a CREDICARD - ADMINISTRADORA DE CARTÕES DE CRÉDITO e Outras, para DECLARAR NULAS, com fulcro na Lei n.º 8.078/90, regulamentada pelo Decreto n.º 2.181/97, suspendendo, por conseguinte, os seus efeitos, as cláusulas a seguir identificadas, utilizadas nos diversos Instrumentos de Contrato e Regulamentos de uso de cartões de crédito:

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1. As Cláusulas que estabelecem "MULTA MORATÓRIA DE 10% (DEZ POR CENTO), INCIDENTE SOBRE O SALDO DEVEDOR, POR FALTA, INSUFICIÊNCIA OU ATRASO DE PAGAMENTO", esbarra, frontalmente, com o que dispõe o art. 52, § 1º , da Lei n.º 8.078/90, porquanto a Lei n.º 9.298/96, que deu nova redação ao referido § 1º do art. 52, limitou a aplicação daquelas multas ao percentual de 2% (dois por cento) do valor da prestação inadimplida;

2. as Cláusulas com a MULTA CONVENCIONAL DE ATÉ 20% (VINTE POR CENTO), INCIDENTE SOBRE O SALDO DEVEDOR, APLICÁVEL CADA VEZ QUE OCORRER O INADIMPLEMENTO DE QUALQUER CLÁUSULA OU CONDIÇÃO QUE DÊ CAUSA À RESCISÃO DO RESPECTIVO CONTRATO, por colidir com o previsto no art. 917 do Código Civil, que dispõe que "a cláusula penal pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora". As cláusulas examinadas neste feito, não fazem qualquer enumeração de identificação de cláusulas especiais a que se referem aquelas penalidades, logo, por não se amoldarem ao disposto no art. 917 do Código Civil, e de igual modo, serem alcançadas pelo que dispõe o § 3º do art. 54 da Lei n.º 8.078/90.

Estas cláusulas não são claras e não permitem ao consumidor identificar o seu exato alcance, ferindo, assim, os princípios de transparência e lealdade, insculpidos na pretensão do art. 54 da norma de defesa do consumidor. Acrescente-se, ainda, que são cláusulas estritamente unilaterais, porquanto não há previsão contratual de igual penalidade à contratada, mais uma vez sendo deixado de lado outro princípio, previsto na Lei, o do equilíbrio contratual, consoante inciso IV do art. 51 da Lei n.º 8.078/90.

3. as Cláusulas relativas aos HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, MESMO NA FASE AMIGÁVEL, onde é imposta uma penalidade que será devida pelo cliente, revestida do percentual de até 20% (vinte por cento) sobre o valor total da cobrança. É claro que esta cobrança afronta o inciso XII do art. 51 da Lei n.º 8.078/90, porquanto é nitidamente nula de pleno direito pois não há previsão contratual de igual monta contra o fornecedor. Inexiste a responsabilidade do fornecedor por gastos do consumidor na busca de compeli-la a adimplir os encargos assumidos. A cláusula, como está, transfere do mandante - fornecedor - para o consumidor o pagamento da obrigação resultante do contrato de mandato.

4. as Cláusulas de cobrança de HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PAGOS EM RAZÃO DE DETERMINAÇÃO JUDICIAL DO DÉBITO, pois que somente ao juiz cabe arbitrar a verba honorária adequada ao caso específico, de outra parte somente quando a norma expressamente a defina, como é o caso previsto no art. 62 da Lei n.º 8.245/91. Logo, essa exceção não pode ser utilizada como regra, na forma como foram redigidas;

5. As Cláusulas da MULTA CONVENCIONAL DE 50% (CINQÜENTA POR CENTO) INCIDENTE SOBRE O VALOR DA OBRIGAÇÃO, POR DESCUMPRIMENTO DAS NORMAS DETERMINADAS PELO BANCO CENTRAL, nas situações do cartão de validade internacional. Encontra-se nesta a falta do princípio do equilíbrio contratual vez que não há especificidade das cláusulas cuja proteção se objetiva, operando-se, desta forma, sem transparência e lealdade, princípios exigidos nas relações contratuais;

6. As denominadas CLÁUSULAS MANDATOS, comuns, também, em todos os contratos, aquelas que autorizam a ADMINISTRADORA a representar o TITULAR para a obtenção dos recursos financeiros necessários ao pagamento de suas compras e/ou serviços, motivo pelo qual o mesmo constitui sua bastante procuradora a ADMINISTRADORA com poderes especiais para em seu nome e por sua conta negociar e obter crédito junto às instituições financeiras, outorgando-lhe poderes especiais para assinar contratos de financiamento, abrir conta e movimentar os valores financeiros, acertar prazos, juros e encargos da dívida, repactuar taxas de juros, emitir títulos representativos do débito perante instituições financeiras, e outras outorgas.

Referidas cláusulas esbarram nos dispositivos do art. 51 da Lei n.º 8.078/90. O mandato instituído em favor da ADMINISTRADORA inexistem limites quanto às taxas de juros e encargos a serem contratados pela ADMINISTRADORA. Verifica-se, também, que não há indicação sobre quais as Instituições Financeiras que serão contratadas pela ADMINISTRADORA. E, de igual modo, não existe informação sobre o valor da denominada e comum "remuneração" da ADMINISTRADORA pela garantia prestada perante à Instituições Financeiras. Ora, não há dos textos analisados, qualquer referência a informar ao TITULAR - consumidor - as taxas que pagará, operando-se, assim, unilateralmente, em total descaso para com a outra parte e, neste caso, a mais fraca na relação contratual examinada. O consumidor, não sabe, nem lhe é dito, qual a Instituição Financeira, nem lhe é facultada a oportunidade de optar por esta ou aquela. A cláusula é, no todo, unilateral, não observando princípios básicos, dentre eles o do equilíbrio contratual.

Em assim sendo, DECLARO NULAS DE PLENO DIREITO AS CLÁUSULAS SUPRA IDENTIFICADAS PELOS NÚMEROS DE 1 A 5, SUSTANDO, DESTA FORMA, A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DESTE DESPACHO, OS SEUS EFEITOS.

Sobre as CLÁUSULAS MANDATOS, para que não haja prejuízo imediato ao consumidor, concedo o prazo de 30 dias, a contar da data da publicação deste Despacho no Diário Oficial da União, para que as Empresas e/ou Instituições que dela fazem uso apresentem a este Departamento nova redação onde fiquem claras as observações que sobre estas especificas CLÁUSULAS MANDATOS acima foram citadas. Dito isto, promovam-se, imediatamente, a revisão dos respectivos Instrumentos Contratuais ou Regulamentos de utilização de cartões de créditos, porquanto afrontam dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, sob pena da aplicação de multa de 1.000 (hum mil) UFIR´S, por contrato existente e não adequado. Por derradeiro, sinalizo a possibilidade da correção das anomalias identificadas mediante a subscrição de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta, na forma do art. 113 da Lei n.º 8.078/90, regulamentada pelo Decreto n.º 2.181/97. Remeta-se fotocópia do feito ao Ministério Público Federal. Cumpra-se. Publique-se. Intimem-se. NELSON FARIA LINS D´ALBUQUERQUE JÚNIOR