RELAÇÃO FINANCEIRA E JURÍDICA

Na relação financeira entre as partes, que embora realizada na maioria das vezes, entre particulares, há a evidência, manifesto interesse público diante, da dimensão do próprio interesse que cerca a matéria envolvendo o cartão de crédito. Devemos ressaltar a existência de uma divergência entre o sistema dos cartões de créditos bancários dos não bancários.

Na visão de FRAN MARTINS temos que o sistema dos cartões de créditos bancários diverge, entretanto, dos não-bancários, em virtude de nele poderem os titulares recorrer a uma abertura de crédito bancário, o que não se dá com os não bancários. Essa abertura de crédito ocorre quando o pagamento das dívidas feitas pelo titulares é parcelados. Em tal caso, podem os administradores, em nome dos titulares, negociar com instituições financeiras uma abertura de crédito para financiamento dessas importâncias não pagas quando da apresentação das notas de venda pelos emissores. Isso significa que os organismos emissores recebem do banco financiador as importâncias totais restantes para a liquidação do débito dos titulares, passando esses a dever não mais aos emissores, mas aos bancos creditadores. Em tais condições, chega-se à conclusão que os titulares jamais se tornam devedores dos emissores nos parcelamentos. Estes terão todas as dívidas dos portadores dos cartões saldadas quando da cobrança das mesmas, ou diretamente pelos emissores, ou pelas instituições financeiras que abriram crédito aos titulares, transferindo para os emissores as importâncias devedoras daqueles.

A distribuição de crédito via o instrumento de cartão de crédito, quer na forma de crédito junto ao comércio e na forma de crédito financeiro temos na concepção técnica e com o objetivo jurídico das discussão dos abusos cometidos pelas Administradoras de Cartões de Crédito pois atualmente, o cidadão ou consumidor se encontra mais desprotegido e em razão do desenvolvimento do setor, devidamente estruturado e planificado com a moderna técnica de atuar, inclusive, informatizado, impondo, nessa relação, a vontade preponderante do em sacrifício do consumidor pois , nem sempre, tem condições de impor ou exigir igualdade no tratamento.

Falece, assim de melhores condições para um tratamento igualitário que, na relação contratual e financeira, deve existir resultando, em tempos atuais, ausente inclusive a participação de um dos pólos interessados na elaboração do contrato com a Administradora do Cartão de Crédito , pois sem qualquer anuência da parte consumidora, impõe um contrato sem qualquer possibilidade de discussão referente aos seus limites e conseqüências.

Esse contratante ou consumidor, conforme vamos analisar no prisma da jurisprudência , surge como a parte fraca no relacionamento contratual motivando, portanto, possibilidade de atuação abusiva do fornecedor do crédito. Essa chamada massificação do consumo envolvendo o cartão de crédito tem um grande crescimento quantitativo e qualitativo. Vejamos a evolução de índices dos cartões de crédito no ano passado:

CARTÃO DE CRÉDITO E A RELAÇÃO DE CONSUMO

O cartão de crédito motiva o próprio consumo e já alguns chegam a sustentar que estamos em plena transformação da sociedade de consumo em sociedade de crédito. Portanto, o crédito de consumo resulta convertido numa peça indispensável para um sistema que busca uma ótima combinação entre a satisfação das necessidades de consumo e a sobrevivência do próprio modelo econômico brasileiro. As conseqüências em relação ao consumidor resultam enormes, inclusive, diante constante oferta de crédito facilitado pelas Administradoras de Cartões de Crédito , em perda da racionalidade na negociação hipotecando seu próprio futuro.

Assim, aplica-se os dogmas contido no Código de Defesa do Consumidor aos contratos de adesão das Administradoras de Cartões de Crédito. Os contrato não fogem a essa incidência, na medida em que se refiram a pactos celebrados entre a Administradora de Cartões de Crédito e o usuário, como consumidor, ou seja, efetivo destinatário final - econômico do crédito utilizado junto ao comércio ou aos recursos utilizados pelo sistema de crédito saque cash junto a Administradora.

O contrato de prestação de serviços de administração de cartão de crédito ou o contrato de associado das Administradoras de Cartões de Crédito são contratos do tipo de adesão com a incidência das normas de proteção do consumidor, pois, com essas operações , o usuário do serviço da Administradora pode efetivamente ser o destinatário final dos recursos (inclusive o sistema cash). O sistema de proteção e defesa do consumidor não permite que se interprete o art. 29 do CDC de modo a entender-se que todos quantos estejam simplesmente expostos a qualquer tipo de prática comercial abusiva possam invocar a proteção das normas do CDC. A proteção das normas especiais do CDC ocorre em todos os casos envolvendo a Administradora do Cartão e o Consumidor que encontra o resplado jurídico do art. 2.º do Código de Defesa do Consumidor, pois conforme comprovamos trata-se de uma relação de consumo. Comentando o alcance do prescrito pelo art. 52 do CDC, diz Nelson Nery Júnior que:

"Neste dispositivo a lei ratifica os termos do art. 3º, § 2º, que define o serviço como objetivo de relação de consumo incluindo nesse conceito os de natureza creditícia e financeira". São redutíveis ao regime deste artigo todos os contratos que envolverem crédito, como os de mútuo, de abertura de crédito rotativo , de cartão de crédito, de financiamento de aquisição de produto durável por alienação fiduciária ou reserva de domínio, de empréstimo de aquisição de imóvel etc., desde que, obviamente, configurem relação jurídica de consumo, em que o creditado, o financiado ou o contratante do mútuo seja o beneficiário final do ajuste, ou seja, não se constitua um caso de repasse do numerário.

E acrescenta: "Assim, não só os contratos bancários, mas também os celebrados entre o consumidor e a instituição financeira tout court submetem-se à norma comentada"

(Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, 2. ed., Forense Universitária, 1992, p. 371-372).

O espectro de abrangência do Código de Defesa do Consumidor atinge todas as operações e o contrato de emissão e utilização dos cartões de crédito . O Código de Defesa do Consumidor, em seu Capítulo VI, Seção II, ao tratar das cláusulas abusivas, dispõe:

"Art. 51 São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção do consumidor;

§1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso."

Não há dúvida, que os contratos das Administradoras de Cartões de Créditos são regidos pelas normas contida no Código de Defesa do Consumidor . Assim, vejamos os precedentes dos nossos Tribunais a respeito da aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos Contratos das Administradoras de Cartões de Crédito:

       Tribunal de Alçada do Estado de São Paulo

Apelação Cível Nº 732.366-4 - Pederneiras - 7ª Câmara de Férias de Julho/97 - TASP – 1997 Relator Juiz BARRETO DE MOURA

Aplicam-se as regras do Código de Defesa do Consumidor aos contratos que envolvam crédito, como os de mútuo, de abertura de crédito rotativo, de cartão de crédito, de aquisição de produto durável por alienação fiduciária além de outros desde que configurem relação jurídica de consumo.

       AMERICAN EXPRESS CARD AE

Cláusula 2.9 . Se um estabelecimento admitir devoluções, o Associado poderá devolver uma mercadoria adquirida, recebendo um crédito na conta do Cartão, não sendo autorizada qualquer restituição em dinheiro;

Cláusula 3.1 . O Associado pagará à AE no seu primeiro Extrato uma taxa de admissão ao Sistema... é facultado à AE, a seu exclusivo critério, deixar de cobrar a taxa de Admissão do Associado de acordo com a sua política interna.;

Cláusula 3.5 ... No caso do cancelamento do Cartão ocorra durante o primeiro ano da admissão do Associado, independentemente da data de cancelamento, para cobrir os custos administrativos e de processamento, entre outros, a AE reterá o valor da taxa de admissão paga pelo Associado, ou a quantia, correspondente a 20% do valor da Taxa de Anuidade, na hipótese de não ter sido cobrada a Taxa de Admissão, por liberalidade da AE;

Cláusula 7.2. Para obtenção dos recursos de financiamento aqui previstos, o Associado nomeia e constitui a AE sua procuradora, com poderes especiais para, em seu nome e por sua conta negociar e obter crédito junto a instituições financeiras no Brasil e no exterior, para assinar contratos de financiamento e títulos representativos do débito, acertar condições, prazos e encargos, podendo substabelecer, no todo ou em parte, o mandato ora outorgado;

Cláusula 7.5 . O atraso no pagamento de qualquer parcela da despesa parcelada indicada no Extrato implicará no vencimento antecipado da dívida, podendo a AE a cobrar, a qualquer tempo e de uma só vez, o total do débito, ou bloquear ou cancelar o Cartão;

Cláusula 10.1 . Todas as despesas constantes do Extratos que não se forem pagas até a data indicada de seu vencimento estarão sujeitas ao acréscimo das seguintes penalidades: ... b) encargos financeiros que forem incorridos pela AE em razão do não pagamento acrescidos de reembolso de custos operacionais relativos à cobrança desses débitos ...

Cláusula 12.2 . O Associado autoriza a AE ou qualquer uma de suas empresas subsidiárias, controladoras e afiliadas, a verificar e trocar informações cadastrais, creditícias e/ou financeiras a seu respeito em âmbito nacional e internacional entre si ou com entidades financeiras ou de proteção ao crédito, bem como incluir seu nome em boletins, listas de cancelamento, listagens de mala direta, expedidos ou autorizados pelo AE, conforme o caso;

Cláusula 15.2 . A AE se reserva o direito de transferir a Conta do Associado para sua afiliadas, controladoras, controladas ou para qualquer instituição financeira, a qualquer tempo. A AE também se reserva o direito de efetuar modificações que afetem taxas de financiamento das despesas e/ou dos saldos existentes, segundo os termos da legislação aplicável.

Cláusula 15.3 . A AE tem o direito de ceder este Contrato, a qualquer tempo, sem notificação ao Associado;

Cláusula 17.1 . Para efeitos de cobrança de débitos do Associado e Associados Adicionais conforme previsto neste Contrato fica eleito o Foro Central da Comarca de São Paulo, Estado de São Paulo, sem prejuízo de a AE optar pelo foro do domicílio do devedor.