RESUMO: A presente pesquisa trata das dificuldades do advogado na nova conjuntura trazida pelo Código de Processo Civil com as formas alternativas de resolução de conflitos. A necessidade de um Judiciário mais célere e eficaz fez surgir formas alternativas de resolução dos conflitos e através delas busca-se superar a cultura do litígio que predomina no modelo tradicional do ganha-perde em que se baseia atualmente a composição dos litígios. Com essas mudanças, o papel do advogado perante os conflitos sofreu alterações, que passam a exigir desse profissionais uma nova postura. Nesse contexto, a presente pesquisa busca identificar as dificuldades enfrentadas pelos advogados habituados ao modelo tradicional e apontar as novas formas de atuação dos advogados. A metodologia utilizada para a realização do presente trabalho foi o método dedutivo, por meio das técnicas de pesquisa e documental. A pesquisa documental foi realizada através da análise da legislação que rege a matéria, em especial, o CPC/2015 e a Lei n. 13.140/2015 (Lei de Mediação). A pesquisa possibilitou compreender a mudança de paradigma na legislação brasileira por meio da cultura da pacificação social, em especial, na atuação profissional do advogado. Nessa conjuntura, conclui–se que o advogado assume um papel de facilitador de diálogo entre as partes, verdadeiro pacificador dos conflitos. Sendo assim, é pertinente discorrer pelos possíveis caminhos que o advogado pode seguir e qual perfil deve adotar frente a essas mudanças.
PALAVRAS-CHAVE: resoluções alternativas de conflitos, advogado, litígio
SUMÁRIO:Introdução. 1. As formas alternativas de resolução dos conflitos. 1.1 A conciliação, a mediação e a arbitragem. 1.2 O estímulo dado pelo CPC às formas alternativas de composição do litígio. 2. Os desafios enfrentados pelos advogados. 2.1 A necessidade de superação da cultura do litígio e da judicialização dos conflitos. 2.2 Os desafios do advogado formas alternativas de resolução de conflitos. 2.3 Um novo perfil para o advogado
INTRODUÇÃO
A cultura do litígio, já sedimentada na sociedade brasileira atual, consiste na crença de que judicializar o conflito é o único meio de se garantir a realização da justiça. No entanto, esta conduta generalizada sobrecarrega o Judiciário, que se vê abarrotado de processos e impossibilitado de julgá-los com a celeridade necessária. Para Nunes (2016), uma verdadeira mudança dessa cultura não depende apenas de alterações na legislação, é preciso modificar a cultura através de políticas públicas e um significativo movimento social.
O Relatório Justiça em Números, do ano de 2017, divulgado pelo Conselho Nacional de Justiça, revela que, em 2016, o Poder Judiciário finalizou o ano com 79,7 milhões de processos em tramitação, ainda que tenha distribuído menos processos que baixado. Os dados de duração da tramitação processual são igualmente altos. Em média, um processo na fase de conhecimento leva 3 anos e 1 meses até ser baixado; até a fase de execução, a média é de 5 anos e 9 meses. (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2017)
Esses dados demonstram a sobrecarga do Poder Judiciário e, consequentemente, a ineficiência da cultura do litígio. Por isso, o legislador adotou no Código de Processo Civil de 2015 (CPC/2015), uma postura que estimula a pacificação dos conflitos através de formas alternativas de resolução. Neste contexto, o advogado que está habituado ao litígio, e vê, na judicialização dos conflitos, o único meio de buscar os direitos de seus clientes, enfrentará dificuldade diante desta mudança de paradigma.
O presente trabalho visa a analisar a atuação do advogado frente às formas alternativas de resolução de conflitos evidenciadas pelo novo Código de Processo Civil, bem como identificar os desafios que serão enfrentados por estes profissionais e traçar possíveis condutas que possam prepará-los para atuar neste novo cenário.
1.AS FORMAS ALTERNATIVAS DE RESOLUÇÃO DOS CONFLITOS
1.1 A conciliação, a mediação e a arbitragem
O meio tradicionalmente usado para solucionar conflitos é através do Poder Judiciário, método em que o juiz substitui a vontade das partes e sentencia conforme o previamente estabelecido em lei. Nesse método, impera o paradigma do ganha-perde, em que uma das partes sairá vencedora e outra vencida. A lide processual busca declararm desde o princípiom quem tem razão, mas esta declaração, na maior parte das vezes, não resolve a lide sociológica. E “não basta resolver a lide processual — aquilo que foi trazido pelas partes no processo —, se o verdadeiro interesse que motivou as partes a litigar não for identificado e resolvido”. (RIBEIRO, 2013, p. 81)
Assim, o modelo tradicional não é um meio eficaz em algumas demandas, seja pela falta de celeridade processual, pelo alto custo de um processo judicial ou pela insatisfação das partes com o resultado que se chega ao final. Surge, então, a necessidade de se buscar formas mais céleres, econômicas e satisfatórias de resolver os conflitos. Neste contexto, os meios autocompositivos ganham espaço.
As principais formas consensuais de resolução dos conflitos são a conciliação, a mediação e a arbitragem. A conciliação busca resolver conflitos que surgiram em relações ocasionais, em que não há um vínculo de convivência entre as partes. Assim, a função do conciliador é conduzir a negociação e apontar soluções. (NUNES, 2016)
Por sua vez, a mediação é recomendada “para os casos em que envolvam relações continuadas, nas quais o relacionamento interpessoal possui continuidade no tempo, como nas relações familiares, escolares, de vizinhança, entre outras” (NUNES, 2016, p.52).
Por fim, a arbitragem é uma forma alternativa de resolução dos conflitos em que as partes escolhem alguém de sua confiança para dirimir o conflito, sendo que a decisão desse terceiro é impositiva, resolvendo definitivamente o conflito. (NEVES, 2016)
Os meios autocompositivos buscam resolver o problema na sua raiz, dando maior autonomia às partes para se discutir não somente as consequências do problema, mas também suas razões, para, assim, se chegar a um resultado mais satisfatório.
Esse objetivo só será alcançado quando houver mudanças no paradigma do ganha-perde. A cultura do litígio deve ser abandonada e o diálogo, o principal fator na resolução dos conflitos. Por essa razão, o CPC/2015 traz algumas mudanças e estimula a autocomposição.
1.2 O estímulo dado pelo CPC/2015 às formas alternativas de composição do litígio
O CPC/2015 inova ao estimular a autocomposição e regulamentar a atividade dos conciliadores e mediadores. Logo no artigo 3º, §§ 2º e 3º, o legislador abordou o tema prevendo a promoção da solução consensual dos conflitos pelo Estado sempre que possível, bem como conferindo aos juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público o dever de estimular a autocomposição. (BRASIL, 2015)
Além da diretriz principiológica, o Código regulamenta a atividade dos conciliadores e mediadores judiciais nos artigos 165 a 175 e estipula como requisito da petição inicial a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação. (BRASIL, 2015)
Vale destacar o artigo 165 que prevê a criação de “centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição”. (BRASIL, 2015)
Além da criação de CEJUS, o Código prevê também a criação de câmaras de mediação e conciliação no âmbito administrativo com atribuições como dirimir conflitos envolvendo órgãos e entidades da administração pública, avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de conciliação, no âmbito da administração pública e promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta (art. 174), bem como reconhece a validade da mediação e conciliação extrajudiciais, seja aquela realizada em órgãos institucionais, seja a realizada através de profissionais independentes (art. 175). (BRASIL, 2015)
Pode-se notar a intenção do legislador de inserir a autocomposição no ordenamento jurídico brasileiro, estimulando a conciliação e mediação através das citadas previsões legais a fim de que, possivelmente, seja superada a cultura do litígio.
2. OS DESAFIOS ENFRENTADOS PELOS ADVOGADOS
2.1 A necessidade de superação da cultura do litígio e da judicialização dos conflitos
A cultura do litígio consiste “na ideia geral inserida no (in)consciente coletivo é de que todo e qualquer conflito necessita ser judicializado e resolvido sob a forma de uma solução adjudicada, isto é, dotada de força imperativa e coercitiva, fundada na lógica vencedor-perdedor”. (LUCENA FILHO, 2016, p. 5)
Conforme dados de pesquisa feita pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em 2015, na Comarca de Montes Claros, o índice de julgamentos é de zero vírgula setenta e dois em relação a novos processos. Isto quer dizer que o número de processos distribuídos é maior que o número de processos julgados. O ideal seria que este número estivesse igual ou maior que um. Ainda de acordo com a pesquisa, a média mensal de feitos distribuídos em 2015 foi de 2.858 e que a média de feitos julgados foi de 1.748. (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS, 2015)
Os dados revelam a sobrecarga do Judiciário e um dos motivos é a própria cultura do litígio. Logicamente, esse não é o único motivo, mas está entre os principais. São notáveis os benefícios que a superação desta cultura traria para a celeridade processual no Poder Judiciário, além dos benefícios para os envolvidos, visto que a formas alternativas de conflitos podem melhor satisfazer as partes com o resultado, bem como são economicamente mais vantajosas.
Contudo, para uma mudança eficaz desta cultura, é necessária a conscientização do cidadão que busca seus direitos e também dos operadores do direito, em especial, o advogado.
2.2 Os desafios do advogado diante das formas alternativas de resolução de conflitos
Em meio à cultura do litígio, a busca pelo Poder Judiciário para a resolução dos conflitos, tornou-se a regra, mesmo nos casos em que o diálogo seria suficiente para solucionar a questão. Nesse contexto, o advogado bem preparado é aquele que está pronto para litigar, e, muitas vezes, é o responsável por convencer o cliente que a melhor solução é, de fato, judicializar o conflito.
Os desafios encontrados pelo advogado frente às formas alternativas de resolução de conflitos surgem desde a sua formação. Ainda na faculdade, o acadêmico deveria ter contato com a autocomposição, entender seus benefícios e suas técnicas. Entretanto, isso não é o habitual, tanto em sala de aula quanto nos núcleos de prática jurídica das faculdades, via de regra, predomina a cultura do litígio.
No que tange à formação acadêmica, é sabido que o ensino jurídico no Brasil ainda se volta predominantemente à litigiosidade, alimentando os anseios de uma sociedade também beligerante, que prioriza a solução estatal dos seus conflitos, e para quem o “brilhante advogado” ainda é aquele que se destaca pela combatividade e eloqüência na defesa de suas posições e no ataque às teses da parte contrária. (LEITE, 2013, p. 33)
Uma vez implantada na formação acadêmica, a cultura do litígio alcança a prática dos profissionais. Conforme esclarece Zucchi (2013, p. 11), desembargadora do Tribunal de Justiça de São Paulo, essa influência é observada no cotidiano forense:
A litigiosidade vem arraigada na formação do bacharel em direito, e ela se transfere para a prática advocatícia, inclusive a consultiva, e para o ideal ético que ela reflete. Quantas vezes já presenciamos o advogado aconselhando o cliente a não comparecer à sessão de conciliação proposta pela parte contrária ou pelo juiz, a não realizar acordo de forma alguma, como modo de exibir uma orientação competente na salvaguarda dos direitos desse cliente!
Na vida profissional, para se estabelecer no mercado de trabalho, o advogado tem como base suas vitórias em juízo. Conforme já dito, é considerado bem preparado o advogado que está pronto para litigar e excelente aquele que sempre sai vencedor no sistema do ganha-perde. Entretanto, é preciso questionar se seria mesmo esse o melhor parâmetro para qualificar um bom advogado. Se não seria tão bom quanto aquele advogado que sabe negociar e fazer bons acordos para seus clientes de maneira mais célere, econômica e com reduzidas chances de gerar um novo litígio posteriormente. (ZUCCHI, 2013)
Por óbvio, a mudança de paradigmas traz ao advogado o receio de perder o seu espaço, uma vez que buscar o diálogo antes do confronto é justamente o oposto ao que ocorre na cultura do litígio a qual está habituado. Por essa razão, ainda há resistência de muitos profissionais. Contudo, o medo da diminuição do campo de trabalho é reflexo da falta de informação sobre os meios alternativos das soluções de conflitos e das possibilidades de atuação do advogado perante estas.
Outro desafio é encarar os meios autocompositivos como exercício pleno da justiça, e não como violação ao princípio da inafastabilidade da prestação jurisdicional. A jurisdição é competência exclusiva do Poder Judiciário, contudo, a justiça, no sentido de se atingir a pacificação, não se alcança com a prolação de uma sentença. É necessário o diálogo entre as partes e seus procuradores. (LEITE, 2013)
Sendo assim, os advogados devem também buscar a justiça pelos meios autocompositivos, deixando de lado a cultura do litígio. Por se tratar de uma mudança de paradigma, esse novo posicionamento não é natural. Conhecer, portanto, as possíveis formas de atuação neste novo cenário é imprescindível para o advogado que deseja se adequar.
2.3 Um novo perfil para o advogado
É importante entender que, nos meios autocompositivos, o advogado não perde seu espaço. Apenas toma um novo posicionamento, de auxiliar na pacificação do litígio. Isso não quer dizer que o advogado deixará de zelar pelos interesses do seu cliente, continuará sendo sua função defender seus direitos, aconselhar e opinar a respeito do acordo, a fim de garantir a satisfação do seu cliente. (RIBEIRO, 2013)
Sob esta nova visão, o advogado deve, desde o primeiro contato com o cliente, analisar seus direitos e o que ele busca com a eventual demanda. Neste momento, deve analisar a viabilidade de uma conciliação ou mediação, pois nem sempre elas serão indicadas. Detectadas suas possibilidades, o advogado deve apresentar ao cliente as formas alternativas de resolução de conflito e explicar seus benefícios.
Antes do início da conciliação ou da mediação, deve o advogado instruir seu cliente sobre como funciona todo o procedimento, o papel de cada um, incentivar o diálogo e a abertura para ouvir o que o outro tem a dizer. (RIBEIRO, 2013)
Durante a sessão de conciliação ou mediação, o advogado atua como assistente da parte, conforme ressalta Nunes:
Neste sentido, o papel do advogado como assistente é mais de assessor legal e consultor do seu cliente, devendo manifestar-se apenas quando houver estrita necessidade ou for solicitado, como, por exemplo, para estimular a autocomposição, tirar dúvidas jurídicas, entre outras. Vale dizer que o advogado participa da mediação para apoiar e defender o direito da pessoa assistida, mas não deve interferir nas escolhas e opções para o atendimento dos respectivos interesses das partes. (NUNES, 2016, p.82)
Ao final, caso a conciliação ou mediação seja bem sucedida, é preciso fazer uma minuta do acordo, formalizá-lo por escrito. No momento de elaborar a minuta, o advogado não deve se esquecer da qualificação das partes, descrição do caso, resumo e finalidade do acordo, condições e formas de pagamentos, leis que regerão o acordo e eventuais penalidades pelo seu descumprimento. (RIBEIRO, 2013)
Quando a parte for pessoa jurídica, pode ainda o advogado atuar como seu representante, a fim de defender seus direitos, desde que tenha procuração específica com poderes para negociar e transigir, conforme o art. 334, § 10, do CPC.
Nesses casos, muitas vezes a atuação do advogado é limitada, principalmente, quando se trata de grandes empresas em que o detentor do poder de decisão raramente poderá comparecer nas sessões, por isso a importância da procuração com poderes específicos.
Por fim, o advogado pode também atuar como mediador, tanto extrajudicial quanto judicial, desde que respeitadas as exigências legais. No caso de mediadores extrajudiciais, a Lei de Mediação, em seu art. 9º, exige apenas que seja pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer a mediação. Por sua vez, para mediadores judicias estipula como requisitos que a pessoa seja capaz, graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores (art. 11).
Desta maneira, o advogado é essencial à administração da justiça e assim permanecerá, visto que seu conhecimento técnico e jurídico é ainda mais importante na autocomposição, onde nem sempre o Estado está presente na figura do juiz, mas que a busca por uma resolução justa do litígio não deve deixar de existir.
