Os contratos de Arrendamento Mercantil — "leasing", muito utilizado nos tempos atuais, tem causado grandes problemas de ordem financeiras àqueles que celebraram um contrato dessa natureza. Com o decorrer do tempo, a estabilidade da moeda brasileira, trouxe a tona da grande desvantagem de tais contratos, que demonstram em série os abusos do poder econômico, estabelecendo cláusulas repelidas pelo Código de Proteção do Consumidor.
Sendo o contrato de "leasing" um contrato nominado, que envolve vários institutos contratuais, sua natureza jurídica tem sofrido grande distorção quanto ao seu conteúdo, chegando a descaracterizar a estrutura do contrato.
As ações revisionais terão caráter essencial na idealização dos contornos dos contratos de "leasing", visando precipuamente a limitar as práticas abusivas e estruturar os contratos na órbita de sua natureza.
Ainda sob este contexto, necessário de faz adaptar os contratos bancários, neste caso, especificamente os de "leasing", nos moldes do Código de Proteção do Consumidor, que prevê tratamento especial, tratando dos direitos básicos do consumidor que tem sido levado a situações de extrema insignificância diante da Instituição Financeira. Além disso, o mesmo Código rejeita as práticas abusivas, dando total proteção contratual ao consumidor que diante da necessidade, e sem opção de escolha se vê na necessidade de depender de negócios bancários para conseguir sobreviver em seu negócio, assinando contratos que não suportam o mínimo de respeito ao consumidor e distorcem a função social das Instituições Financeiras, como prevê a Constituição Federal.
Diante das imposições dos contratos de adesão, a mora torna-se provável e diante disso, os valores pagos até então, serão levados através de uma liminar de reintegração de posse, deixando o patrimônio do arrendante desprovido do bem, não bastando a inadimplência que irá negativá-lo junto às instituições de crédito, impedindo a sobrevivência dos negócios.
Outro fator importante que deve ser levado em consideração são as taxas de juros cobradas, impraticáveis diante da economia atual, onde em qualquer negócio que se pratique, os preços não tem tido aumento proporcional aos índices aplicados. A dissonância entre a prática comercial ou industrial e os índices aplicados é absurda, além dos juros capitalizados que também merecem análise.
Esses motivos e outras tantas cláusulas que compõem cada contrato, serão analisandos em conjunto, como um só todo que irá compor um negócio jurídico . Ao analisar um contrato de "leasing", deve-se analisar as cláusulas tendo em vista as determinações do Código de Proteção do Consumidor e o fim social das Instituições financeiras, determinados na Constituição Federal.
Vale lembrar que os direitos do arrendante devem ser mantidos e defendidos em juízo, por esse motivo, necessário se faz o estudo, visando atingir a viabilidade das Ações Revisionais. O Código de Proteção do Consumidor deve ser colocado em prática e fazer valer sobre outros interesses.
Para tanto, é necessário inicialmente um estudo sobre o tema analisando o seu conteúdo e prática, no propósito de estabelecer as diretrizes da sua formação, para a sua revisão pelo judiciário.
A formação histórica dos contratos de "leasing" busca inspiração em operações realizadas na antigüidade, praticadas por centenas de anos. Tais operações eram difundidas nas operações utilizadas pelo governo ateniense sobre as minas de propriedade do Estado, onde os indivíduos pagavam ao Estado, determinada quantia em dinheiro como garantia de exploração e uma renda anual era fixada com percentagem dos lucros. Ao arrendatário cabia duas opções: vender o minério ou subarrendar o direito à exploração.
Segundo a doutrina, os contratos de "leasing" surgiram no Direito Contemporâneo, nos Estados Unidos da América, na década de 50, recebendo sua estruturação e aplicação. O "leasing" progrediu devidos a três fatores, segundo anota Arnaldo Rizzardo ("Leasing", 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1996) em alusão à José Wilson Nogueira de Queiroz: "a) restrição e inacessibilidade do mercado de capitais a prazo médio; b) fiscalização demasiadamente severa com taxas de lucro substancial; c) economia em franca prosperidade com taxas de lucro substancial; d) empresas compelidas a uma renovação rápida de seus equipamentos, em face do célere progresso científico".
Essas foram as razões que acentuaram o grande crescimento do negócio do "leasing", em outras palavras citados por Arnoldo Wald ("A introdução do "leasing" no Brasil", in RT 415/10): "os motivos do sucesso do "leasing" nos Estados Unidos foram a ausência no país de um mercado de capitais para o crédito a médio prazo, uma tributação muito severa no tocante às depreciações, uma economia geralmente próspera com altas percentagens de lucro e a existência de empresas obrigadas a uma renovação contínua e rápida dos seus equipamentos diante do progresso tecnológico".
O instituto do "leasing", assim se tornou em operador de crédito em médio prazo, necessidade das empresa que eram vítimas da depreciação contínua e exagerada, amparada pela legislação rígida que se fundamentava.
Depois de se expandir em todo território americano, o "leasing" surtiu interesse pelos países europeus, que na França foi instituído em 1963, devido à escassez de recursos financeiros concedidos pelas instituições bancárias, e a impossibilidade de aplicação nos investimentos. Na Inglaterra, o "leasing" já tinha seus traços conhecidos na modalidade de locação-compra, em negócios realizados diretamente entre as indústrias, especificamente de máquinas de costura e vagões para locomotivas. O negócio abrangia o aluguel dos bens, e a opção de compra do mesmo que poderia ser exercida livremente. Com o aumento de demandas de investimentos, as instituições financeiras foram conquistando espaço e colaboraram para o grande desenvolvimento do instituto, que na década de 60, através da introdução de companhias americanas, denominou-se "leasing", com regulamentação em 1965.
Assim, seguindo os mesmos caminhos dos Estados Unidos e Inglaterra, os demais continentes foram adaptando-se à nova espécie, e a incorporaram às suas leis.
No Brasil, a sua implantação não tem data definida, mas acredita-se que em 1967 as primeiras operações foram realizadas. A regulamentação ocorreu em 1974, através da Lei 6099, apesar de saber-se que nos grandes centros industriais, como São Paulo e Rio de Janeiro, contratos do tipo "leasing", desde a década de 60, já estavam sendo praticados. A primeira companhia de "leasing" fundada no Brasil foi a "Rent a Maq" em 1967, e mesmo antes da sistematização legal, foi fundada a Associação Brasileira de Empresas de "leasing" - ABEL, visando a regulamentação do instituto e interesses peculiares.
A partir da sistematização do "leasing" em nosso ordenamento jurídico, as regulamentações fizeram aperfeiçoar o tratamento, editando leis e resoluções que travaram do assunto, incrementando as operações. Porém, cerca de 1975, as operações mantiveram-se estagnadas até 1978. E em 1982 o país chegou ao auge das operações, computando um saldo de dois bilhões e meio de dólares de investimentos. E em 1984, as operações foram ampliadas, admitindo-se então o "leasing" para pessoas físicas, para investimentos em setores agropecuários, agro-industriais, e demais atividades rurais, além de firmas individuais e trabalhadores autônomos e profissionais liberais.
Com a universalização do instituto, uma comissão tem estudado a possibilidade de adoção de regras uniformes internacionais para os contratos de "leasing".
O Contrato de "leasing" trazido à nossa legislação pela Res. 980/84, é, sem dúvida, um negócio jurídico realizado entre instituição financeira e cliente, no propósito de oferecer recursos para aquisição de bens, sem que o arrendatário tenha que dispor de capital.
A denominação "leasing", trazida dos países onde teve origem, mas precisamente dos Estados Unidos, como bem recorda Arnaldo Rizzardo (Ob. cit. pág. 12), é composto do sufixo ing que significa continuidade (gerúndio), e o verbo to lease traduzido como alugar ou arrendar.
Sua aplicação é iniciado quando a Instituição financeira, denominada arrendante, adquire o bem indicado pelo arrendatário, e lhe dá em locação por determinado tempo, com opção de compra do mesmo ao término da operação locativa. Assim ocorre nos contratos de "leasing" financeiro.
Em outros casos, nos chamados contratos de lease-back, a instituição financeira adquire o bem do próprio arrendatário, que passa a alugar o mesmo com as mesmas opções do contrato de "leasing" financeiro. Nestes casos, a propriedade do bem, que antes era do arrendatário, passa a ser do arrendante e este o dá em locação ao primeiro. É uma forma de obter capital sem se desfazer do bem.
Outra modalidade é o "leasing" operacional, que ocorre quando o arrendante é o próprio fabricante do bem, assim como ocorria na Inglaterra como citado na evolução histórica do instituto.
A modalidade prática mais encontrada é o "leasing" financeiro e o lease-back, que serão os institutos estudados nesta oportunidade, sem grandes referências ao "leasing" operacional que não possui grande aplicabilidade nos dias atuais.
Arnaldo Rizzardo , identifica o conceito no Direito universal como sendo um contrato de natureza econômica e financeira, pelo qual uma empresa cede em locação a outrem um bem móvel ou imóvel, mediante o pagamento de determinado preço. Para Arnoldo Wald (Ob. cit. pág. 12) trata-se:
de um contrato pelo qual uma empresa, desejando utilizar determinado equipamento, ou um certo imóvel, consegue que uma instituição financeira adquira o referido bem, alugando-o ao interessado por prazo certo, admitindo-se que, terminado o prazo locativo, o locatário possa optar entre a devolução do bem, a renovação da locação ou a compra pelo preço residual fixado no momento inicial do contrato.
Ainda, de forma didática, Carlos Alberto Di Agustini ("Leasing", 1ª ed. São Paulo: Atlas, 1995), descreve:
O "leasing" pode ainda ser definido, de maneira mais prática, como um contrato através do qual a empresa de ""leasing"" confere à empresa arrendatária o direito de usar um bem por determinado período de tempo, mediante o pagamento de prestações, sendo regido por cláusulas e tratamento legal específico.
A definição legal trazida pelo artigo 1º da Lei nº 6.099/74 e o artigo 1º da Lei nº 7.132/83 definem o "leasing" como:
Considera-se arrendamento mercantil a operação jurídica realizada entre pessoas jurídicas, que tenham por objeto o arrendamento de bens adquiridos a terceiros pela arrendadora, para fins de uso próprio da arrendatária e não atendam as especificações desta. (Lei 6.099/74)
Considera-se arrendamento mercantil, para os efeitos desta Lei, o negócio jurídico realizado entre pessoa jurídica, na qualidade de arrendatária, e que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos pela arrendadora, segundo as especificações da arrendatária e para uso próprio desta. (Lei 7.132/83)
A natureza jurídica dos contratos de "leasing" é muito discutida entre os doutrinadores brasileiros pois não há determinação legal que o conceitue.
Para a maioria dos autores, o contrato de "leasing" é um contrato atípico, reunindo elementos da locação, do financiamento e da compra e venda. Outros autores, no entanto, o consideram como contrato complexo, e outros ainda, como contratos misto.
No entendimento de Aramy Dornelles da Luz (Negócios jurídicos bancários. 1ª ed. São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais):
O contrato de "leasing" é em linhas gerais, um negócio jurídico de financiamento, que toma a forma de uma locação de bens móveis ou imóveis, onde o locador atribui ao locatário direito de opção entre renovar a locação, devolver o bem ou comprá-lo, pagando então apenas o valor residual nele previsto, findo o prazo contratual.
Segundo ainda, Orlando Gomes (Contratos. 13ª ed. Rio de Janeiro: Forense), a modalidade contratual do "leasing" não trata da locação e sim de uma figura bem próxima à locação, cujas regras se lhe aplicam se não há próprias. Da relação locativa distingue-se fundamentalmente, entretanto, pela causa; no conteúdo, apresenta, porém, muitas semelhanças.
Jorge Pereira Andrade (Contratos nominados - doutrina e jurisprudência. Coord. Yussef Said Cahali. Editora Saraiva), em sua obra sobre contratos, traz as posições de alguns doutrinadores pátrios:
Fran Martins: O arrendamento Mercantil é de natureza complexa, compreendendo uma locação, uma promessa unilateral de venda (em virtude de dar o arrendador opção de aquisição do bem pelo arrendatário) e ás vezes um mandato quando é o próprio arrendatário quem trata com o vendedor na escolha do bem. (...) (apud Contratos e obrigações comerciais, 1981)
Waldirio Bulgarelli: Para a empresa ""leasing"", no ""leasing"" financeiro trata-se de operação normal decorrente de seu objeto de atividade, ou seja, a prática de arrendamento com tríplice opção. (...) Conclui que, estruturalmente, a seqüência das obrigações decorrentes do contrato de ""leasing"" caracteriza-o muito mais como misto do que como complexo.(...) (apud Contratos de "leasing". Revista dos Tribunais, São Paulo: nº 13, 1968)
Philomeno Joaquim da Costa: O ""leasing"" é um contrato complexo e não um contrato coligado onde as figuras jurídicas que concorrem para sua formação têm uma causa comum, afunilando-se para um fim determinado. (apud Simpósio Nacional sobre "leasing" - IDORT, 1973)
Assim sendo, passamos a analisar separadamente os institutos jurídicos que envolvem a formação dos contratos de "leasing".
4.1 Contrato Misto ou Complexo
Conforme exposto, os contratos de "leasing" são compostos por diversos elementos, que associados, dão origem à um novo contrato nominado "arrendamento mercantil". Tal denominação, não define o conteúdo do contrato de "leasing", tornando assim indefinidas as regras a serem aplicadas à este instituto.
A jurisprudência tem sido diversa quanto à classificação do contrato de "leasing".
O "leasing" financeiro é um contrato complexo, que, não sendo mera locação, assemelha-se à compra e venda com reserva de domínio, ou mesmo ao contrato com cláusulas de alienação fiduciária. Isto leva à aplicação analógica da legislação pertinente a estes institutos. (2ª Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São paulo, 7.2.90, RT, 653:117)
O "leasing" é contrato complexo, consistindo fundamentalmente num arrendamento mercantil com promessa de venda do bem após o término do prazo contratual, servindo então as prestações, como pagamento antecipado da maior parte do preço. (4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, 23.3.93, Revista do STJ, 50:217, e Repertório IOB de Jurisprudência, 3:8657)
Arnaldo Rizzardo (ob. cit., p. 12) defende o mesmo posicionamento da jurisprudência acima:
O instituto mereceu, por conseguinte, tratamento legal, sendo suas operações típicas, e constituindo um contrato complexo pela combinação de dois ou mais elementos próprios, ou subcontratos, que vêm a formar uma unidade nova, pela sua fusão, na criação de um relacionamento mais complexo e extenso do que resultaria da união de vontades através dos elementos integrantes.
O contrato de "leasing", apesar de trazer aspectos de outros contratos típicos, como já citado acima, é um contrato autônomo, que segundo Orlando Gomes (ob. cit., p. 16), resulta da combinação de elementos de diferentes contratos, formando nova espécie contratual não esquematizada na lei.
Dessa forma, essa corrente doutrinária afirma que o contrato de "leasing" é um contrato misto, composto de elementos e aspectos de outros contratos, tornando-os inseparáveis, tendo uma função comum, que é assegurar o resultado do negócio jurídico. O descumprimento ou a inexistência de um desses elementos, descaracterizam o contrato de "leasing", frustando seu resultado.
4.2 Do Contrato de Adesão
O contrato de adesão se caracteriza pela forma de sua constituição. Nesse tipo de contrato somente uma das partes elabora as cláusulas contratuais, e a parte aderente, fica condicionada à aceitação de sua totalidade, sem participação e discussão de cláusulas. As cláusulas contratuais são impostas ao aderente, que tem como faculdade, aceitá-las ou recusar-se a celebrar o contrato.
Essas cláusulas, pré-elaboradas, para prevalecer uma das partes, têm sido muito questionadas na doutrina, e foram limitadas pelo Código de Defesa do Consumidor, conforme veremos adiante.
Não nos restam dúvidas que os contratos de "leasing" são de adesão, pois como todos os outros contratos bancários, a Instituição Financeira, os elabora em impressos próprios e os aplicam a qualquer pessoa que queira celebrar um contrato de mesma natureza. Não há ajustamento de particular para particular. As cláusulas contratuais são uniformes e aplicáveis em qualquer hipótese.
Para tanto, a interpretação de cláusulas de um contrato de adesão necessita ser feita com muito cuidado, vez que não houve participação bilateral em sua formação, e isso pode causar dúvidas ao aderente, que teve boa-fé e as aceitou em bloco, desconhecendo o conteúdo pragmático das cláusulas. Orlando Gomes observa bem (ob. cit., p. 16):
Mas, mesmo que possua natureza contratual, a singularidade da sua estruturação não permite seja interpretado do mesmo modo que os contratos comuns, porque é relação jurídica em que há predomínio categórico da vontade de uma das partes. É de se aceitar, como diretriz hermenêutica, a regra segundo a qual, em caso de dúvida, as cláusulas do contrato de adesão devem ser interpretadas contra a parte que as ditou.
Silvio Rodrigues, elenca algumas regras de hermenêutica, que devem ser aplicadas na interpretação dos contratos. A primeira delas, já citada acima, determina que em caso de dúvidas, a interpretação deverá ser feita em favor de quem aderiu ao contrato; as cláusulas devem ser diferenciadas entre principais e acessórias para determinar a força vinculante daquelas que chamaram a atenção do aderente, e finalmente, deve-se dar maior valia às cláusulas escritas, que tendem a revogar o conteúdo das impressas.
Dessa forma, é clara a adaptação dos contratos de "leasing" dentro dos contratos de adesão, pois o arrendante ao assinar um contrato de "leasing" está mais preocupado com o negócio que se está celebrando do que com o conteúdo de um contrato que lhe é imposto em cláusulas impressas que não despertam qualquer interesse na leitura, pois, além de serem pré-dispostas, são impressas de modo que dificultam a leitura, não sendo inteligíveis à primeira vista, necessitando de maior esforço, e quem sabe, de auxilio profissional para sua total compreensão.
O Dr. Roberto W. Amarante em seu brilhante artigo (Contratos bancários, de quem é a culpa? in Revista Jurídica nº 226) constata que:
neste passo, imperioso lembrar que a maioria dos contratos bancários constituem-se em pactos de adesão, não havendo possibilidade de uma ampla discussão das cláusulas no momento da contratação, restando ao mutuário apenas a possibilidade de aderir ao que já está previamente estabelecido pelo conglomerado econômico.
Os ensinamentos de Nelson Nery Junior (Código de Defesa do Consumidor, Ed. Forense Universitária, 4ª ed., 1995, págs. 300 e 302), de valioso conteúdo, eleva que:
Os contratos de adesão são a concretização das cláusulas contratuais gerais, que enquanto não aceitas pelo aderente são abstratas e estáticas, e, portanto, não se configuram ainda como contrato. As cláusulas gerais de contratação tornar-se-ão contrato de adesão, dinâmicas, portanto, se e quando forem aceitas pelo aderente.
No mesmo artigo, traz a posição da Dra. Helena Cunha Vieira: são os primeiros (contratos bancários) como facilmente se constata, tipicamente de adesão, com cláusulas impostas e até incompreensíveis, assinando o aderente o contrato muitas vezes sem que tenha condições de saber com segurança o conteúdo da avença.
Em apelação civil da 5ª Câmara do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, decidiu-se: ... O apelante está esquecido de que tais regras devem ser atenuadas quando se trata de contratos de adesão, cujas cláusulas gerais diminuem sensivelmente a aplicação e o respeito ao enunciado da autonomia da vontade e aos que dele derivam, em razão das peculiaridades destes contratos de massa.
Por esses motivos, o Judiciário tem amenizado a soberania de cláusulas que prejudicam o arrendatário em favor do arrendante, detentor do poder econômico, através de lides que discutem a aplicação do Código de Defesa do Consumidor bem como nulidade e abusividade de cláusulas contratuais.
