5.1 DA LOCAÇÃO
A locação tem sua essência nos contratos de "leasing", porém não é capaz de defini-lo como tal. O caráter locativo está na composição do contrato, pois a propriedade do bem é do arrendante, com a posse ao arrendatário, mediante pagamento de renda mensal.
A posição da doutrina é unânime ao localizar a locação na essência do contrato de "leasing". Porém, faz-se necessário lembrar que, as parcelas cobradas como contraprestação nos contratos não estão compostas exclusivamente de caráter locativo. Seu valor é sempre além do que se poderia considerar como justo nos casos de locação. Nas contraprestação, em muitas vezes, estão embutidos parcelas de juros, depreciação, lucros da instituição e prestação de serviços, que fogem do âmbito da locação. Se fossemos considerar uma locação pura e simples, o valor dado em contraprestação deveria conter apenas o aluguel do bem.
Dessa forma, não nos parece muito viável considerar que os valores pagos a título de contraprestação são aluguéis do bem. A locação apenas se insinua, mas não se concretiza, existe uma aproximação contratual mas não uma incorporação elementar.
Paulo Restiffe (Locação - Questões Processuais, 3ª ed., p. 7) argumenta muito bem sobre o contrato de "leasing":
tem na locação a médio prazo a sua essência, com a eventualidade de transformar-se ao final em venda, em que as importâncias pagas a título de aluguel passam a constituir parte do pagamento do preço estimado, segundo as conveniências do empresário-locatário, isto é, o aluguel converte-se em amortização da dívida que, ao final, pode surgir da efetivação da compra e venda desde o início possibilitada na opção franqueada do locatário.
É certo que a primeira vista, pode-se perceber o caráter locativo, mas ao analisar o contrato e ser surpreendido com a opção de compra do bem mediante pagamento de valor residual garantido fixado em quantia ínfima, nada mais coerente do que atribuir aos pagamentos mensais o caráter de locação em simbiose com o financiamento cumulado com o interesse da instituição, ou seja, lucros, custos administrativos e financeiros e depreciação do bem, pois não se poderia explicar a aquisição do bem mediante pagamento tão somente irrisório. São por esses motivos que podemos perceber que a locação não tem caráter predominante nos contratos de "leasing". O que se procura é disfarçar o financiamento através de prestações que são denominadas alugueis.
Arnaldo Rizzardo (ob. cit., p. 12) comenta: Em suma, é a figura em exame uma alternativa de financiamento para aquisição de qualquer tipo de veículo, máquina ou equipamento de fabricação nacional ou estrangeira, novo ou usado, incluindo também, financiamento de imóveis. (Grifo nosso). E continua adiante:
Mas é sabido que, no "leasing" financeiro e no "lease back", as prestações não se equiparam a simples aluguéis. Mais que isso, significam a própria satisfação do preço do bem, tanto que, no final, para dar-se a transferência de propriedade a favor do usuário, basta exercer o direito à opção e depositar a quantia residual prevista, que é insignificante em comparação do preço real do material locado.
Ainda em sua obra (ob. cit., p. 12), Arnaldo Rizzardo confirma nosso posicionamento trazendo parecer de José Wilson Nogueira de Queiroz:
engloba integralmente o total dos custos, que a operação deverá supor, bem como o acréscimo do lucro, o que poderia dificultar a consideração do ""leasing"" como uma locação pura e simples, de vez que o uso da coisa não é dado ao locatário mediante a contraprestação equivalente ao uso da coisa. (apud Arrendamento Mercantil ("leasing"). 2ª ed., Rio, Forense, 1983.)
Diante de tais considerações, podemos crer que as contraprestações não são pagamentos de aluguel mensal, mas sim, o conjunto: locação mais as figuras do financiamento. O caráter locatício está envolto por outros elementos estranhos à sua natureza, portanto não podemos considerar o contrato de ""leasing"" como uma locação, com promessa de compra e venda, e sim, locação com caráter de financiamento, ou seja: parcela de aluguel, mais parcela de amortização do valor do bem, diante disto, podemos dizer que a compra e venda já se efetivou através de parcelas mensais. É o que passamos a analisar.
5.2 DA COMPRA E VENDA
Mediante o pagamento das parcelas do contrato de ""leasing"", está se consumando a compra e venda do bem, pois, como já exposto, em cada contraprestação, tem-se o valor da amortização do bem, portanto, as parcelas pagas significam em parte, o pagamento do preço do bem, caracterizando superficialmente a compra e venda a prazo.
Na compra e venda a prazo, o preço é pago em prestações, e a propriedade somente se transfere ao comprador depois do pagamento total. Assim como ocorre nos contratos de ""leasing"" onde o valor residual garantido foi fixado em quantia ínfima, ao final do tempo determinado, quitando-se as contraprestações, a instituição arrendante dá a opção ao arrendatário de "adquirir" o bem mediante pagamento do valor residual garantido.
Nos casos em que o arrendatário opta pelo pagamento do valor residual garantido, ele está nada mais do que consumando a compra e venda através do pagamento da última parcela, momento pelo qual estará recebendo a propriedade do referido bem. No entanto, se o arrendatário optar pela devolução do bem, ele perderá os valores pagos "obscuramente" a título de preço diluído nas prestações, sofrendo grandes prejuízos.
Vale lembrar que estes argumentos devem ser levados em consideração em tratando-se de contratos de "leasing" quando o valor residual garantido foi fixado conforme já exposto, em valor simbólico, como acontece na maioria dos casos.
Se a propriedade somente se transfere depois de pagas as contraprestações e o valor residual garantido, encontramos um figura bem próxima à venda a prazo com reserva de domínio.
Orlando Gomes define (ob. cit., p. 16): A reserva de domínio é o pacto adjeto ao contrato de compra e venda pelo qual o comprador só adquire a propriedade da coisa ao integralizar o pagamento do preço, não obstante investir-se em sua posse desde o momento da celebração do contrato. Porém, o mesmo autor afasta a hipótese de aplicação de venda a prazo com reserva de domínio pois na venda com reserva o concedente se obriga a transferir a propriedade do bem, depois de pagas as prestações, já no contrato de "leasing" não existe a obrigação e sim uma faculdade do arrendatário de optar pela compra no final do contrato.
Assim sendo, como encontra-se nas prestações um aparência de locação, encontramos uma figura bem próxima à venda a prazo com reserva de domínio, mas não podemos defini-la como tal. A compra e venda é instituto que se demonstra nos contratos de "leasing", mas o pacto adjeto da reserva de domínio não pode estar explícito na sua natureza jurídica. A compra e venda, apesar de, como já vimos, estar presente nas prestações, somente se consuma no pagamento por opção do valor residual garantido.
5.3 DO FINANCIAMENTO
Outra figura citada por autores na natureza jurídica dos contratos de "leasing" é o financiamento.
O financiamento é o meio pelo qual a instituição financeira concede crédito à terceiro, para aquisição de bens, recebendo deste o crédito que lhe cedeu, mediante pagamento de taxa de juros fixada, capaz de sustentar os lucros da instituição e custos administrativos e financeiros.
Assim como no financiamento estão incluídas no valor final da operação, lucros e custos, os contratos de "leasing" também estão compostos por tais elementos.
Para o pagamento das prestações, como já explanado alhures, tem-se o valor do aluguel, a depreciação do bem e a essência do financiamento: lucros e custos, pois as prestações são fixadas bem além do valor ideal para locação.
Carlos Alberto Di Agustini (ob. cit., p. 16) faz a distinção entre o financiamento e o "leasing": no financiamento, o usuário (adquirente) adquire o bem com recursos provenientes de terceiros, passando a ter o direito de posse e uso do mesmo. E continua: Nesse caso, o bem é registrado no ativo permanente do adquirente e o financiamento gera uma passível exigível. Em determinados contratos, o adquirente pode alienar o bem como garantia da dívida contraída, pela figura jurídica denominada de "alienação fiduciária".
Como se pode perceber, são duas figuras bem distintas, mas bem próximas. No financiamento, há a transferência de propriedade, apesar da alienação, e no "leasing" a transferência somente se efetivará depois da opção de compra pelo arrendatário.
O art. 3º define o conceito de fornecedor, incluindo nestes os de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária. Deixa, portanto, bem claro o interesse do legislador em incluir os usuários de serviços de tais instituições na Defesa legal do Código de Defesa do Consumidor.
Toshio Mukai (Comentários ao código de proteção do consumidor. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 1991) analisa o parágrafo segundo deste artigo: Já o art. 2º deste artigo define o que seja serviço, fazendo-o também de modo amplo. É sempre atividade que seja fornecida no mercado de consumo mediante remuneração. Assim se considerando, é perfeitamente admissível a aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de "leasing".
Esse mesmo Código veda a prática abusiva nos contratos de crédito e similares. Além disso, dispõe em capítulo específico sobre os contratos de adesão. Portanto, os contratos de "leasing", especificamente, estão duplamente amparados pelo Código de Defesa do Consumidor.
A jurisprudência tem se mostrado indefinida quanto à aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos contrato de "leasing" . O Tribunal de Alçada Civil tem entendido:
Não se aplica o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de arrendamento mercantil, sendo amplamente admitido o foro de eleição no contrato. (2[ Câmara do Tribunal de Alçada Civil do Rio de Janeiro, Apelação 5.304/93, 27.5.93, Repertório IOB de Jurisprudência, 3:9165)
Clóvis V. do Couto e Silva traz que no termo genérico, consumidor estão todos os que se utilizam de bens e serviços, incluindo-se, também, os serviços financeiros ou de crédito (no simpósio sobre As Condições Gerais dos Contratos Bancários e a Ordem Pública Econômica, realizado em Curitiba, nos dias 24, 25 e 26 de agosto de 1988, por iniciativa do Tribunal de Alçada do Paraná).
Não nos resta dúvida que o Código de Defesa do Consumidor deve ser aplicado nos contratos de "leasing", seja por efeito do art. 4º do referido estatuto, seja por tratar-se de contrato de adesão.
Sendo assim, as cláusulas do contrato de "leasing" devem estar de acordo com as normas estabelecidas no Código de Defesa do Consumidor, evitando-se a lesão contratual em desfavorecimento do arrendatário.
6.1 DA LESÃO CONTRATUAL
Depois de verificados os elementos que compõem a natureza jurídica dos contratos de "leasing", sua classificação como contrato de adesão e Defesa face ao Código de Defesa do Consumidor, devemos estabelecer argumentos sobre as lesões contratuais, tendo em vista o referido Código e a Constituição Federal.
A lesão contratual que mais nos oferece argumentos são as cláusulas abusivas. A abusividade de uma cláusula é de fácil detectação. Deve-se levar em consideração a boa-fé contratual, de modo que as cláusulas que contiverem exagerados benefícios para uma das partes, e levando-se em consideração os objetivos contratuais, pode ser percebido o desequilíbrio das partes, como por exemplo, nos casos de eleição de foro que limita a atuação jurisdicional provocada pelo aderente, em comarca da sede da instituição, e permite à esta, a faculdade de eleger o foro que melhor lhe convier. Isso é uma cláusula abusiva que deve ser limitada pelo poder judiciário, pois dificulta o acesso ao mesmo para o aderente e o facilita para a Instituição financeira.
O Dr. Marcio Mello Casado (Considerações sobre a lesão nos contratos. Revista Jurídica nº 226) explica: O lesado vê-se minorizado perante a outra parte, pois esta é que "dita as regras", é ela que determina as condições do contrato, normalmente por deter o poder econômico.
Não se pode considerar contrato lesionário comparado a um mau contrato, o mau contrato trata de um negócio mau feito, enquanto que o contrato lesionário, cuida de um contrato perfeito, que em fator de algumas cláusulas contratuais o tornam lesivo.
Devido a preponderância dos interesses do poder econômico sobre os interesses do particular, faz-se necessário que o Judiciário interfira nessas relação, fazendo valer o equilíbrio e a boa-fé entre as partes. Com o advento do Código de Defesa do Consumidor, a teoria da lesão ganhou força, afastando a teoria da intangibilidade da vontade contratual: "pacta sunt servanda", limitando o princípio de que o contrato somente poderá ser modificado através da vontade das partes. Ao judiciário agora é permitido a revisão contratual, conforme § 4º do art. 51 do Código de Defesa do Consumidor:
Art. 51, § 4º: É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste Código ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes.
Em comentários ao Código de Defesa do Consumidor, Alberto do Amaral Junior trata do assunto (Toshio Mukai et al. ob. cit., p. 32):
O controle das cláusulas contratuais abusivas, tal como instituído pelo Código de Defesa do Consumidor, em absoluto se choca com o princípio da liberdade contratual, pela simples razão de que este princípio não pode ser invocado pela parte que se encontra em condições de exercer o monopólio de produção das cláusulas contratuais , a ponto de tornar difícil ou mesmo impossível a liberdade contratual do aderente.
6.2 DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS
O art. 39 do Código de Defesa do Consumidor é exaustivo ao determinar as práticas abusivas. Elenca nove práticas que são consideradas lesivas ao consumidor, enquanto que o art. 51 do mesmo estatuto estabelece o que são consideradas cláusulas abusivas, declarando-as nulas de pleno direito.
A primeira delas, trata da responsabilidade do fornecedor pelos produtos colocados no mercado. Nos casos dos contratos de "leasing", essa cláusula é de importância, visto que, o bem adquirido pela arrendante, para uso da arrendatária, conforme disposição contratual verificada na maioria dos casos, prevêem que a responsabilidade por vícios de qualquer natureza é do fornecedor do bem, ou seja, a empresa da qual a instituição adquiriu o bem para oferecê-lo em arrendamento mercantil ao arrendatário, e que caberá a este, reclamar pela reparação dos vícios.
Esse inciso deve ser analisado juntamente com o inciso III do mesmo artigo.
Nesse aspecto, verifica-se a abusividade das cláusulas, pois, o arrendatário, faz a opção pelo bem que necessita, e a arrendante se incumbe de adquiri-lo para o uso daquele. Ora, se ocorrer algum vício oculto nesse bem, a responsabilidade deveria ser da arrendante, senão vejamos:
a) Levando-se em consideração o caráter locativo do "leasing", os vícios sobre o bem locado são de responsabilidade do locador. Se, por exemplo, alguém loca uma residência e dado algum tempo, essa residência apresenta rachaduras que impedem o seu uso (vícios ocultos), o locatário desocupa o imóvel e tem o contrato rescindido, conforme dispõe o art. 22, IV da Lei 8.245/1991. Dessa forma, nada mais justo que responder o arrendante pelos vícios ocultos do bem, objeto do contrato de "leasing", suspendendo-se o pagamento das prestações até que o vício seja sanado.
b) considerando ainda, o caráter de compra e venda, ainda assim, a responsabilidade pelos vícios são da arrendante. Ao adquirir, mesmo que mediante pagamento parcelado (valor residual garantido diluído nas prestações) o bem, o fornecedor (antigo proprietário) é a instituição financeira, e é ela a responsável pelo bem alienado.
O inciso segundo não merece menor atenção. A opção de reembolso de que trata esse dispositivo também é indiferente nos contratos de "leasing". Em falando-se em maioria de contratos já analisados, podemos perceber a freqüência com que esta cláusula é infringida nestes tipos de contrato. Determinam os contratos de "leasing" que se na vigência do referido contrato, a arrendatária optar pela devolução do bem, perderá as quantias pagas e além disso, deverá reembolsar a arrendante em verificando-se diferença entre o produto do bem vendido e a soma das parcelas vincendas.
É de total abusividade as cláusulas que tratam desse conteúdo, ainda mais, naqueles casos em que o valor residual garantido é pago diluído nas contraprestações. Conforme já explanado, as contraprestações estão compostas por aluguel, amortização do bem, lucros da instituição e taxas de administração. Dessa forma, após o pagamento de parcelas contratuais, o arrendatário vem quitando parcialmente o valor do bem. Neste caso, se resolver pela devolução do mesmo, não terá de volta os valores pagos a título de amortização, pois, propositadamente, essas parcelas estão identificadas somente como aluguel.
A cláusula IV trata das obrigações consideradas iníquas, abusivas, incompatíveis com a boa-fé ou a equidade, que colocam o consumidor em grande desvantagem. Aqui trataremos da onerosidade dos contratos de "leasing".
As taxas de juros aplicadas nos contratos de "leasing" têm sido analisadas por economistas como taxas inaplicáveis, que colocam o consumidor-arrendatário em situação de inadimplemento previsível. As taxas aplicadas nos percentuais de 10, 15, ou 20% é inadimplível pois, na realidade econômica, com inflação praticamente estável, oscilando em 12% ao ano, é inaceitável que algumas instituições insistam na utilização de tais taxas (lato sensu).
Dr. Roberto W. Amarante (ob. cit., p. 23) pondera que:
Ocorre que pagar taxas de juros ("lato sensu") de 10%, 15%, 18% ou mais, é suicídio administrativo. Não há atividade lícita atualmente que proporcione o lucro suficiente para cobrir o pagamento de tal encargo financeiro, e a tendência de todo aquele que se lança na senda dos pagadores de juros culmina por ser a bancarrota, a quebra total, com a inevitável inadimplência. ... O lucro - "spread"- do banco e demais instituições financeiras, hoje, é perfeitamente viável num patamar de 3,0% a.m. ... Quando o adimplemento torna-se impossível por força da excessiva onerosidade imposta, que exige da outra parte, gasto absurdo, que o sacrifica inteiramente, sujeitando-o a perda material intolerável, não ocorre mora por parte do devedor.
Devemos ainda considerar, que por tratar-se de contratos de "leasing", o prazo para pagamento é estendido a 2, 3 anos, não podendo o arrendatário antever a economia diante das cláusulas expressas em fórmulas inteligíveis ao homem médio.
Além das taxas de juros, há a correção monetária, muitas vezes mascarada por índices que não revelam a verdadeira correção da moeda, e sim que espelham os interesses das instituições e que são ditadas por elas, conforme seus recursos de captação de lucros. É o caso da TR (Taxa Referencial). Além da Taxa Referencial, outras têm sido usadas e denominadas por correção monetária, mas que devem estar sempre sob os olhares do Poder Judiciário, evitando a abusividade contratual.
Outro fator importante observado nos contratos de "leasing" é a capitalização de juros - anatocismo - combatido pelo Judiciário, e sumulada (Súm. 121 do STF), mas que tem sido ignorada nos contratos bancários em geral.
Os demais incisos do Art. 51, merecem análise aplicada aos casos em concreto, fazendo-se valer as regras do Código de Defesa do Consumidor, sobre os interesses manipuladores e inconseqüentes do Poder Econômico. Esse processo de concientização sobre os direitos do consumidor e os deveres das instituições Financeiras, na finalidade de fazer valer os princípios constitucionais, é dever do Judiciário, e é através deles que a sociedade poderá buscar saída às dificuldades econômicas de quem depende de crédito para ter seu negócio adiante.
Infelizmente, a instituição financeira, não atende à expectativa para que fora criado, conforme a Constituição Federal, senão vejamos:
Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, será regulado e, lei complementar, que disporá, inclusive sobre: ...
É função social das instituições financeiras a promoção do desenvolvimento social equilibrado, e não promover a inadimplência e sacrifício de consumidores e empresas que geram recursos sociais, empregos, impostos, etc. Os interesses da coletividade estão muito longe de ser amparados pelo poder econômico, aliás, seus interesses tem sido cada vez mais abusar de contratos de crédito de modo que proporcione angariação de lucros inconcebíveis na sociedade brasileira. É da inadimplência e insolvência que as instituições financeiras têm obtido recursos (leia-se lucros). E são por essas razões que o Poder Judiciário deve intervir, través do pleito de revisões contratuais.
