Conclusão
A compreensão de todo e qualquer instituto jurídico deve atentar para o momento histórico vivenciado, buscando uma visão coerente de todo o conhecimento construído. No Estado Democrático de Direito, o ponto de conformação dos institutos jurídicos, principalmente o processo, deve atentar para a Constituição. Aliás, no processo penal, a adequação do processo à Constituição se torna ainda mais necessária diante da evidente incompatibilidade entre o Código de Processo Penal, de matriz veementemente autoritária, e a Constituição Democrática de 1988.
No Brasil, com o advento da Constituição de 1988, pode-se dizer que processo é direito e garantia constitucional, a ser compreendido à luz dos diversos princípios constitucionais, tais como o devido processo legal, contraditório, ampla defesa, acesso à justiça e efetividade do provimento jurisdicional.
Nessa esteira, o enfoque à participação caminha concomitantemente com o processo justamente por englobar a noção ideal de democracia, bem como por possibilitar a legitimidade do provimento jurisdicional a ser prolatado, a partir do debate policêntrico. Percebe-se, entretanto, no decorrer histórico e teórico, que a participação e a discursividade foram associadas por diversas vezes à legitimidade das decisões tomadas, ainda que a decisão prolatada não se aproxime do ideal de justo ou da realidade fática.
Por isso, conclui-se que não basta a mera abertura à participação (ainda que efetiva) no processo para que ele se torne legítimo. Como direito e garantia constitucional, o respeito ao processo é medida que se impõe à própria efetividade dos direitos e garantias fundamentais. Sua legitimidade advém, portanto, da existência concomitante da participação e da possibilidade de efetividade dos direitos e garantias fundamentais.
Dessa feita, no Estado Democrático de Direito, nada mais ideal do que compreender autor e réu como sujeitos de direito, cabendo-lhes o efetivo debate e participação no processo, com o objetivo de garantir a validade e legitimidade[9] do provimento jurisdicional. Acrescenta-se: com o fito de garantir a força normativa da constituição, bem como a efetividade dos direitos e garantias fundamentais, afastando a égide de uma legislação meramente simbólica e sem efetividade.
Referências
ARISTÓTELES. Arte retórica e arte poética. Tradução de Antônio Pinto de Carvalho. Rio de Janeiro: Ediouro, 1985.
AZEVEDO, André Boiani e. e BALDAN, Édson Luís. A preservação do devido processo legal pela investigação defensiva (ou do direito de defender-se provando). Boletim IBCCRIM n. 137. Abril, 2004
BÜLOW, Oskar von. Teoria das exceções e dos pressupostos processuais. Tradução e notas de Ricardo Rodrigues Gama. São Paulo: LZN Editora, 2005.
CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros, 2006. 22ª edição.
DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil. 12. ed. rev. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2010.
FAZZALARI, Elio. Instituições de direito processual. Tradução de Elaine Nassif. Campinas: Bookseller, 2006.
GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: AIDE, 2001.
GOLDSHMIDT, James. Principios generales del proceso. Buenos Aires: EJEA, 1961. v. 1
HABERMAS, Jurgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. 2. ed. -. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. Proto Alegre: Síntese, 1999.
LEAL, Rosemiro Pereira. Relativização inconstitucional da coisa julgada: temática processual e reflexões jurídicas. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
LEAL, Rosemiro Pereira. Processo Civil e Sociedade Civil. Belo Horizonte: Revista EletrônicaVirtuajus, ano 4, n.2, dez.2005. Disponível em <http://www.fmd.pucminas.br/Virtuajus/2_2005/Docentes/PDF/processo%20civil%20e%20sociedade%20civil.pdf>. Acesso em 23 jan. 2012
LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2009.
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. (Curso de Processo Civil; v. 1).
MIRANDA, Pontes de. Comentários ao código de processo civil. Tomo I. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
NASCIMENTO, Adilson de Oliveira. Da citação por edital do acusado: interpretação do art. 366 do Código de Processo Penal com a redação da Lei n. 9.271/96 no contexto do Estado Democrático de Direito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004.
NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2011.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
PERELMAN, Chaim & OLLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentação: a nova retórica. São Paulo: M.Fontes, 1996.
REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva, 1976.
TÁVORA, Nestor. e ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. Salvador: JusPodivm, 2011.
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
VIEHWEG, Theodor. Tópica e jurisprudência. Brasília: Departamento de Imprensa Nacional, 1979.
VIEIRA, Cíntia Fernandes. Processo penal como garantia ao exercício dos direitos fundamentais in Direito Processual estudos no Estado democrático de Direito. Coordenador: João Antônio Lima Castro. Colaborador: Sérgio Henriques Zandona Freitas. Belo Horizonte: PUC Minas, Instituto de Educação Continuada, 2008.
Notas
[1] Sobre o tema, Jürgen Habermas ressalta que: “Na linha desse modelo liberal de sociedade, a constituição deveria fazer uma separação entre a esfera de uma sociedade econômica, livre do Estado, na qual os indivíduos buscam sua felicidade e seus próprios interesses de forma autônoma e privada, e a esfera estatal da persecução do bem comum – ‘em todo caso não era função da constituição combinar a esfera do bem individual e do bem comum sob uma ideia de conteúdo mais abrangente’”. (HABERMAS, 2003, p.304)
[2] Kildare Gonçalves Carvalho explica que se “aceitarmos a tese de que o poder do Estado é uno, não podemos falar em separação de Poderes. Devemos aceitar o fenômeno, isto sim, da separação ou distribuição de funções desse Poder uno”. (CARVALHO, 2004, p. 110)
[3] Nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho, “no período anterior o regime vigorante era o das monarquias absolutas, em que todos os poderes do Estado desaguavam nas mãos do monarca, tornando frágeis as relações entre o Estado e os súditos. O brocardo da época era o célebre “L’État c’est moi”, para indicar a concentração dos poderes exclusivamente sob o manto real. Com a teoria da separação de poderes concebida por MONTESQUIEU, o Estado, distribuindo seu próprio poder político, permitiu que em sua figura se reunisse, ao mesmo tempo, o sujeito ativo e passivo do controle público. Nesse ambiente, foi possível criar normas próprias para a execução desse controle”. (CARVALHO FILHO, 2010, p. 8)
[4] Nesse sentido, a teoria tridimensional do Direito de Miguel Reale, para quem “’Direito é a realização ordenada e garantida do bem comum numa estrutura tridimensional bilateral atributiva’, ou de uma forma analítica: ‘Direito é a ordenação heterônoma, coercível e bilateral atributiva das relações de convivência, segundo uma integração normativa de fatos e valores’” (REALE, 1976, p. 67).
[5] Pedro Lenza explica que se supera “a idéia de Estado Legislativo de Direito, passando a Constituição a ser o centro do sistema, marcada por uma intensa carga valorativa. A lei e, de modo geral, os Poderes Públicos, então, devem não só observar a forma prescrita na Constituição, mas, acima de tudo, estar em consonância com o seu espírito, o seu caráter axiológico e os seus valores destacados. A Constituição, assim, adquire, de vez, o caráter de norma jurídica, dotada de imperatividade, superioridade (dentro do sistema) e centralidade, vale dizer, tudo deve ser interpretado a partir da Constituição. (LENZA, 2009, p. 24). Marcelo Novelino também ressalta que: “O deslocamento da prevalência da lei para a centralidade da constituição foi sintetizada por Paulo Bonavides na célebre frase: “Ontem os códigos; hoje as constituições”. O papel central desempenhado pela constituição ao irradiar seus efeitos sobre todo o ordenamento jurídico impõe a necessidade de uma reestruturação da teoria das fontes de normatividade que a torne capaz de refletir adequadamente essa nova configuração”. (NOVELINO, 2011, p.42)
[6] Ressalte-se que o Magistrado, mesmo num modelo cooperativo de processo, atento ao modelo acusatório, deve aguardar a iniciativa das partes, evitando o seu agir de ofício.
[7] A conceituação de processo e procedimento vai além de uma discussão teórica, acarretando conseqüências práticas, especialmente quando se verifica, no texto constitucional brasileiro, que compete privativamente à União legislar sobre processo, ao passo que compete concorrentemente aos entes federativos legislar sobre procedimento.
[8] Sobre a terminologia “civis”, adotada por Jürgen Habermas, Rosemiro Pereira Leal acrescenta que: “O povo, quando adotado pelos civis, torna-se o coletivo de cidadãos, livres de sua vida errante, vadia, despossuída. Não são pessoas inatamente portadoras de liberdade, são cidadãos livres no sentido de libertados da errância e desorganização. Por isso, exercer a potestas correspondia a ter o povo, cidadanizado ou não, sob comando, porque o libertado ainda não seria livre a tal ponto de ser o libertador de outrem ou de si mesmo. (...) Infere-se que Habermas concebe a sociedade civil como agrupamento de atores sociais transformativos dos rumos do poder oficial, o que não coincide com as raízes históricas do civil que, em sua origem, é fonte ou usuário do poder estatal. Essa inversão proposta por Habermas oculta a massa de excluídos sociais que não têm acesso sequer às presenças episódica, organizada ou abstrata, para pensar a condição de potus a que estão secularmente condenados. (LEAL, 2005b)
[9] É semelhante a conclusão de Jürgen Habermas, para quem “a compreensão discursiva do sistema dos direitos conduz o olhar para dois lados: De um lado, a carga da legitimação da normatização jurídica das qualificações dos cidadãos desloca-se para os procedimentos da formação discursiva da opinião e da vontade, institucionalizados juridicamente. De outro lado, a juridificação da liberdade comunicativa significa também que o direito é levado a explorar fontes de legitimação da quais ele não pode dispor. (HABERMAS, 2003, p. 168)
