O objetivo deste artigo é enfrentar a tormentosa questão da transmissibilidade causa mortis da obrigação alimentar, pois é um tema que divide opiniões e dissemina incertezas.
Analisar-se-á a transmissão da obrigação alimentar face ao artigo 1.700 do Código Civil, levando em consideração o direito anterior. Trata-se, porém, apenas da obrigação alimentar passiva, ou seja, da obrigação do devedor de alimentos, pois o direito do credor de alimentos é pessoal e não se transfere aos seus herdeiros.
A obrigação alimentar é uma obrigação de caráter patrimonial que decorre das relações familiares, para explicar a diferença entre as obrigações propriamente ditas e as obrigações que nascem das relações familiares, João de Matos Antunes Varela ensina que: "as principais diferenças entre as obrigações e as relações de família provêm essencialmente do facto de estas se integrarem numa instituição social (família), cujos fins exercem uma vincada influência no seu regime jurídico." [1]
Fácil é perceber a importância dos alimentos na vida de qualquer ser humano e, nesse sentido, cabem as palavras de Sérgio Gischkow Pereira: "os alimentos possibilitam a vida e a vida em condições mínimas de dignidade, permitindo ao indivíduo a evolução de seu potencial humano, em prol de si próprio e da comunidade. Não há lugar para as conveniências egoísticas, para o individualismo exacerbado." [2]
Assim sendo, a obrigação alimentar nasce do vínculo familiar e encontra a sua justificação nas relações de família, segundo Roberto de Ruggiero: "exatamente porque tal obrigação constitui uma parte de um dever mais amplo e mais alto: o cuidar da pessoa." [3]
É cediço que uma das características da obrigação alimentar é o seu caráter personalíssimo, ou seja, sua titularidade não passa a outrem [4]. E deste caráter personalíssimo, decorrem as características da intransmissibilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade [5]. Mas não é o que se observa da redação do artigo 1.700 do Código Civil:
"A obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1694." (6)
Em termos gerais o atual Código Civil traz a regra da transmissibilidade da obrigação alimentar. Diferentemente do que dispunha o artigo 402 do Código Civil de 1916. [7]
A saber, antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002, este tema era tratado por dois dispositivos, o já mencionado artigo 402 do CC/1916 e o artigo 23 da Lei do Divórcio (Lei nº 6.515/1977) [8].
Faz-se necessária a apresentação da discussão que envolvia os dispositivos supra, pois para os óbitos ocorridos antes da entrada em vigor do atual Código Civil, a questão da transmissibilidade ou não da obrigação alimentar, será tratada por estes dois dispositivos, com toda a discussão que os cerca [9]. Afinal, de acordo como artigo 1.787 do Código Civil, rege a sucessão a lei vigente ao tempo de sua abertura.
Para melhor entender a questão, vejamos a redação dos artigos 402 do Código Civil de 1916 e o artigo 23 da Lei do Divórcio:
Artigo 402 CC/1916: "a obrigação de prestar alimentos não se transmite aos herdeiros do devedor". (grifo nosso)
Artigo 23 da Lei 6.515/1977: "A obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor." (grifo nosso)
Nota-se que estes dispositivos colidiam e, em razão disso, dividiram-se opiniões e os nossos Tribunais proferiam as mais variadas decisões [10]:
DIREITO CIVIL. OBRIGAÇÃO. PRESTAÇÃO. ALIMENTOS. TRANSMISSÃO. HERDEIROS. ART. 1.700 DO NOVO CÓDIGO CIVIL.
1 – O espólio tem a obrigação de prestar alimentos àquele a quem o de cujus devia, mesmo vencidos após a sua morte. Enquanto não encerrado o inventário e pagas as quotas devidas aos sucessores, o autor da ação de alimentos e presumível herdeiro não pode ficar sem condições de subsistência no decorrer do processo. Exegese do art. 1.700 do novo Código Civil.
2 – Recurso especial conhecido mas improvido.
( STJ - REsp nº 219.199/ PB (1999/0052547-7). Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 10/12/2003).
CIVIL. ALIMENTOS. ESPÓLIO.
A transmissibilidade da obrigação de prestar alimentos, prevista no artigo 23 da Lei nº 6.515, de 1977, é restrita às pensões devidas em razão da separação ou divórcio judicial, cujo direito já estava constituído à data do óbito do alimentante; não autoriza ação nova, em face do espólio, fora desse contexto. Recurso especial não conhecido."
(STJ - Resp 232901/RJ, rel. Min. Ari Pargendler, 3ª Turma, DJ 01/08/2000).
CONCUBINATO EXTINTO POR MORTE. OBRIGAÇÃO ALIMENTAR. TRANSMISSÃO AOS HERDEIROS. ADMISSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DA LEI DO DIVÓRCIO ART. 23. Transmite-se aos herdeiros do devedor, nos limites da herança, a obrigação de prestar alimentos à ex-companheira (TJSP, 2ª Cam. Dir. Priv., Ac. 061697-4/0-00-SP, rel. Dês. Cezar Peluso, v.u., j. 20.10.1998 – Bol AASP 2227/1949). (11)
O cerne de toda a discussão envolvendo os artigos 402 CC/1916 e 23 da Lei do Divórcio era saber os limites do alcance do artigo 23 da Lei 6.515/1977, ou seja, se os alimentos transmissíveis eram apenas os decorrentes de separação judicial e divórcio ou também, os decorrentes do parentesco. Além disso, questionou-se a revogação total ou parcial do artigo 402 do CC/1916.
A controvérsia na doutrina foi grande, de acordo com Sérgio Gischkow Pereira, quatro correntes se formaram ao estudar o art. 23 da Lei do Divórcio [12]:
1ª - a transmissão ocorre de forma integral e incondicionada;
2ª - o art. 23 só diz respeito às pensões alimentícias em atraso, ou seja, refere-se apenas à obrigação alimentar existente no momento da morte do devedor de alimentos. [13]
3ª - a transmissão é limitada pelas forças da herança, já que o artigo 23 faz remissão ao art. 1.796 do CC/1916; [14]
4ª - a obrigação alimentar transmissível, seria apenas aquela decorrente de separação judicial ou divórcio. [15]
Como defensor da primeira posição temos Theotonio Negrão que diz ter sido revogado o art. 402 CC pelo artigo 23 da Lei do Divórcio: "o confronto entre o art. 402 do CC e o art. 23 da LD evidencia que o legislador desta teve por modelo o texto daquele, tanto que o redigiu dizendo exatamente o contrário, e sem restrições, do que constava no art. 402, que também se refere a todas as prestações alimentares derivadas do direito de família." [16]
Filia-se à segunda posição, Washington de Barros Monteiro ao dispor que: "os alimentos passaram assim a ser considerados como dívida do falecido, cabendo aos herdeiros dele, portanto, a respectiva solução." [17]
Caio Mário da Silva Pereira também é adepto desta segunda corrente, aduz que: "o credor de alimentos pode reclamá-los do parente a eles obrigado. Mas não lhe assiste a faculdade de exigir o seu cumprimento dos herdeiros do devedor, porque a este não se transmitem (Código Civil, art. 402). Ressalvam-se, contudo, os alimentos vencidos e não pagos até a morte do devedor, que se inscrevem como obrigações da herança, e têm de ser satisfeitos pelos herdeiros, exigíveis como qualquer outro crédito." [18]
Também defendem a segunda posição: Yussef Said Cahali: "o art. 23 da Lei do divórcio representaria simples exceção à regra do art. 402 do CC. Assim, mantido como norma geral o princípio da intransmissibilidade, a transmissibilidade introduzida pela reforma inovadora teria caráter excepcional; coexistiria com aquela, aplicando-se tão-somente à situação nela implícita." [19]e, Arnoldo Wald : "a obrigação alimentar não se transmite aos herdeiros do alimentante nem aos do alimentado a não ser nos casos específicos previstos em lei (art. 23 da Lei 6.515/1977) ou quando decorrentes de atos ilícitos." [20]
Ainda em relação à segunda posição, Mário Moacyr Porto, faz distinção entre a obrigação alimentar propriamente dita, ou seja, dívida de natureza alimentar, com a obrigação alimentar de caráter indenizatório, ou seja, aquela que visa ressarcir prejuízo que um dos cônjuges causou ao outro. Trata-se de uma indenização a ser paga na forma de pensão alimentícia. Seria transmissível apenas esta última, pois transmitir-se-ia como dívida do espólio. A regra da intransmissibilidade do art. 402 CC/1916 estaria plenamente em vigor, não se transmitindo a dívida de natureza alimentar. [21]
É a favor da terceira posição Sérgio Gischkow Pereira: "a obrigação não se transmite pura e simples, aos herdeiros, mas somente se transfere incidindo sobre o patrimônio do falecido, na proporção deste. Inexistentes bens desaparecerá a obrigação. Se insuficientes os bens para gerar o valor integral da pensão, ver-se-á esta reduzida proporcionalmente. Nem é por outro motivo que o art. 23 da Lei do Divórcio faz remissão ao art. 1.796 do CC." [22] É também adepto desta corrente, Roberto Senise Lisboa, ao dizer que "a obrigação de prestar alimentos subsiste no caso de morte do devedor, até os limites da força da herança por ele deixada." [23]
Como adepto da quarta posição, encontramos Silvio Rodrigues:"prevaleceu a incidência desse art. 23 apenas entre os cônjuges, mantida a vigência do referido art. 402, até porque, no parentesco, de um lado, provavelmente haverá vínculo sucessório entre o obrigado e o alimentando, a justificar a cessação da prestação por recebimento da herança." [24]
Pode-se perceber que a doutrina, assim como os Tribunais, dividiam opiniões e, o novo Código Civil, não findou a discussão que cerca a questão da transmissão causa mortis da obrigação alimentar.
Diante das divergências doutrinárias e jurisprudenciais existentes, o Código Civil de 2002, trouxe no art. 1.700 redação diferente da que constava no art. 402 Código Civil de 1916, bem como no art. 23 da Lei do Divórcio, pois em termos gerais, dispôs que a obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor. Desta forma, os alimentos transmissíveis são os devidos em razão do parentesco, bem como os decorrentes do casamento e da união estável, por força do artigo 1.694. [25]
Nesse sentido Yussef Said Cahali: "como regra geral, agora inserida na disciplina legal "Dos Alimentos", esvazia-se a polêmica instaurada no direito anterior, quanto a se pretender que a transmissibilidade da obrigação alimentar prevista no art. 23 da Lei do Divórcio teria caráter excepcional, com vistas exclusivamente aos alimentos devidos em razão da dissolução da sociedade conjugal." [26]
O art. 1.700 além da remissão ao art. 1.694, também deveria ter feito remissão ao art. 1.792 do Código Civil (o art. 23 da LD reportava-se ao art. 1.796 do CC/1916, pelo qual a herança responde pelas dívidas do falecido, mas feita a partilha, só respondem os herdeiros, cada qual em proporção da parte, que na herança lhes coube.) que limita a transmissão da obrigação alimentar às forças da herança, o que para Maria Helena Diniz é a limitação da responsabilidade dos herdeiros intra vires hereditatis, ensina que: "os credores têm legitimidade para receber seus créditos, porém não poderão acionar os sucessores do devedor senão dentro dos limites patrimoniais do espólio, assegurando-se, assim, o patrimônio pessoal dos herdeiros contra os credores do monte (RT, 463:82)." [27]
Sílvio de Salvo Venosa anota que: "embora o dispositivo em berlinda fale em transmissão aos herdeiros, essa transmissão é ao espólio. É a herança, o monte-mor, que recebe o encargo. De qualquer forma, ainda que se aprofunde a discussão, os herdeiros jamais devem concorrer com seus próprios bens para alimentar o credor do morto." [28]
Desta forma, o art. 1.700 consagra a regra da transmissibilidade, questionando-se agora, o caráter personalíssimo da obrigação alimentar. Nesse sentido, ensina Maria Helena Diniz que o artigo 1.700 do Código Civil trouxe uma exceção ao caráter personalíssimo da obrigação alimentar, diz que: "Com isso o alimentário tem direito de exigir a prestação alimentícia dos herderios do antigo devedor, consignando-se, então, uma exceção ao caráter personalíssimo da obrigação alimentar." [29]
Pelo artigo 1.700 transmite-se a própria obrigação alimentar o que significa dizer que transmitem-se apenas os alimentos já existentes ao tempo da morte do devedor de alimentos, excluindo-se alimentos futuros. Desta forma, seriam transmitidos apenas os alimentos já existentes, fixados mediante convenção ou decisão judicial. Esta é a orientação de Yussef Said Cahali. [30]
Francisco José Cahali diante da nova regra trazido pelo atual Código Civil, diz que "antes de trazer solução, o novo Código, também neste particular, inaugura nova fase de conflitos e incertezas, desafiando Tribunais e estudiosos a encontrar a melhor exegese à regra da transmissibilidade da obrigação alimentar, projetada para também ocorrer nos alimentos originados do vínculo de parentesco." [31]
Da análise do art. 1.700 do Código Civil, nota-se que a regra da transmissibilidade da obrigação alimentar foi consagrada, mas tal dispositivo não foi suficiente para findar a discussão que envolve o tema, tanto que há o Projeto 6960 de autoria do deputado Ricardo Fiúza, propondo alteração na sua redação [32].
O Projeto 6960 propõe a seguinte alteração para o artigo 1.700:
"A obrigação de prestar alimentos decorrente do casamento e da união estável transmite-se aos herdeiros do devedor, nos limites das forças da herança, desde que o credor da pensão alimentícia não seja herdeiro do falecido."
Referida proposta de alteração é fruto da sugestão feita pela professora Regina Beatriz Tavares da Silva, a saber:
"Art. 1.700: Pelo regime do novo Código, o cônjuge também passou a ser herdeiro necessário, como estabelece o art. 1.845. Conforme o art. 1.829, o cônjuge tem direito à herança e concorre com os descendentes, salvo se casado com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.641 II), ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares. O art. 1832 dispõe que, em concorrência com os descendentes (art. 1.829, inciso I), caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer. E o art. 1.837 dispõe que, concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau. Assim, o cônjuge é herdeiro necessário, a depender do regime de bens, tendo o falecido deixado descendentes, e, havendo ascendentes, com participação variável conforme o grau de parentesco do herdeiro com o falecido. Desse modo, o cônjuge tem direito assegurado a parte da herança.Por outro lado, o companheiro, na união estável, não é havido como herdeiro necessário.Assim, a transmissibilidade da obrigação de alimentos deve ser restrita ao companheiro e ao cônjuge, a depender, quanto a este último, de seu direito à herança.Além disso, o dispositivo estabelece que a transmissão da obrigação de alimentos ocorrerá nas condições do art. 1.694, cujo § 1º dispõe que "Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada". Desse modo, segundo o artigo em análise, a obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor segundo as suas possibilidades, independentemente dos limites das forças da herança.A obrigação de prestar alimentos que se transmite aos herdeiros do devedor sempre deve ficar limitada aos frutos da herança, não fazendo sentido que os herdeiros do falecido passem a ter a obrigação de prestar alimentos ao credor do falecido segundo suas próprias possibilidades." [33]
A proposta de alteração mantém a transmissibilidade da obrigação alimentar, porém, limita-a às obrigações decorrentes de casamento e união estável e visa a exclusão do herdeiro considerado credor dos alimentos, pois leva em consideração sua qualidade de herdeiro e, assim sendo, o recebimento da cota-parte da herança.
Por fim, pode-se concluir que toda a divergência doutrinária e jurisprudencial acerca do tema, decorre da interpretação que se dá ao art. 23 da Lei do Divórcio, pois antes de 1977, ano da referida Lei nº 6.515, nenhuma discussão havia quanto a transmissibilidade da obrigação alimentar, haja vista que era tranqüila a regra da intransmissibilidade em razão do caráter personalíssimo da obrigação alimentar.
Todavia, hoje não mais temos a intransmissibilidade como regra, mas sim, a transmissibilidade da obrigação alimentar, disciplinada no art. 1.700 do Código Civil que consagrou o disposto no art. 23 da Lei do Divórcio, excepcionando o caráter personalíssimo da obrigação alimentar, esta inovação está longe de pacificar opiniões e, como bem disse Francisco José Cahali, trata-se de um desafio para Tribunais e estudiosos,"encontrar a melhor exegese à regra da transmissibilidade da obrigação alimentar, projetada para também ocorrer nos alimentos originados do vínculo de parentesco." [34]
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