A prisão do falido perante a nova ordem constitucional

5) CONCLUSÃO

Ao término de presente estudo, tentaremos sintetizar as reflexões mais pertinentes:

As sociedades estão presentes desde os primórdios da civilização, sendo que as características presentes nos dias atuais, com o personalidade distinta da de seus integrantes e a não dissolução pelo falecimento destes somente surgiram com o Direito Romano.
Na origem do instituto da falência, a aplicação da pena se dava de forma objetiva, ou seja, sem qualquer consideração acerca do dolo ou culpa do devedor em relação à quebra, sendo que as penas, desproporcionais e cruéis, poderiam ir da infâmia até à pena de morte.
Mesmo após o surgimento da Lex Poetelia Papiria (entre 428 e 441 A.C.) que extinguiu o princípio de que o corpo do devedor respondia pelas suas dívidas, permanece o caráter essencialmente penal da falência, sendo comum a aplicação dessas penas vexatórias.
Com o passar dos tempos e o predomínio do interesse econômico, o foco das legislações passaram da pessoa do falido para a satisfação dos credores. E é durante esse período de aperfeiçoamento que se começa a distinguir o devedor de boa ou má-fé.
Hodiernamente, vivemos no estágio em que mais importante que a punição do falido, muitas vezes por situações alheias à sua vontade, ou do pagamento integral de todos os credores, é a permanência da sociedade.
A teoria mais moderna concluiu que não basta o estudo da falência apenas como uma execução concursal, onde os interesses discutidos não ultrapassam o universo das relações mantidas pelos credores com o devedor falido, na medida em que a situação falimentar de uma sociedade afeta não apenas seus credores, mas também os trabalhadores assalariados e autônomos, fornecedores, consumidores, etc.
Contudo, não é incomum o fato de que somente após a liquidação judicial da sociedade se ter notícia das infrações praticadas: fraudes, simulações de capital, desvio de bens. Tudo isso contribuindo para aumentar o grau de desconfiança do mercado e a sensação de impunidade por parte da população.
É necessário, portanto, dispor a Lei de Falências de mecanismos eficazes para impedir a utilização da sociedade apenas como um meio rápido e ilícito de enriquecimento.
Ao lado da prisão- pena tem-se a chamada prisão processual penal, civil ou disciplinar e tratando da prisão processual, esta é classificada como cautelar em sentido amplo, ou seja, é aquela que recai sobre o indivíduo, privando-o de sua liberdade de locomoção, mesmo sem sentença definitiva e inclui-se a prisão em flagrante, a prisão preventiva, a prisão resultante de pronúncia e a prisão temporária.
A prisão cautelar é uma antecipação de um provimento que só será obtido através de um processo de conhecimento.No momento em que o magistrado se vê diante de situações que exijam a tomada de providências urgentes a fim de assegurar a futura aplicação da sanção, estar-se-á diante de uma medida cautelar.
A medida coercitiva necessita, para ser decretada, da ocorrência de um delito e o perigo decorrente da situação de liberdade do suposto autor do fato ilícito.
Entre as principais características da tutela cautelar tem-se a acessoriedade, a instrumentalidade ou subsidiariedade, a provisoriedade e a excepcionalidade.
Apesar de controverso, adotamos o entendimento de que a prisão administrativa do falido, estabelecida no art. 35 da Lei de Falências, difere quer da prisão preventiva, a que alude o inciso VI do parágrafo único do art. 14, quer da prisão civil, limitada, na Constituição da República, ao depositário infiel e ao responsável pelo inadimplemento de obrigação alimentícia.
A prisão prevista no art. 14, classificada como preventiva, é decretada por autoridade judicial para garantir a ordem pública ou por conveniência da instrução criminal, caracterizando-se portanto, como autêntica medida cautelar de caráter processual penal.
A prisão do art. 35 da lei falimentar é uma espécie peculiar de prisão administrativa, decretada pelo juiz no processo judicial de falência, que não apresenta relação com outra modalidade de prisão administrativa decretada por autoridades não judiciárias, considerada abolida pelo Supremo Tribunal Federal.
Apesar disso, o STJ editou a Súmula n° 280 com a seguinte redação: "o artigo 35 do Decreto-Lei n° 7.661/45, que estabelece a prisão administrativa, foi revogado pelos incisos LXI e LXVII do art. 5° da Constituição Federal de 1988."
Cezar Roberto Bitencourt, em seu livro "Falência da pena de prisão", propõe um aperfeiçoamento da pena privativa de liberdade, decretando-a quando absolutamente necessária e substituindo-a sempre que possível e recomendável. Para o autor, a prisão limitaria-se a penas de longa duração e para os condenados perigosos e de difícil recuperação. Assim, os chamados substitutivos penais constituiriam uma alternativa de sanção humanizadora e não estigmatizante.
No entanto, é inadmissível que a solução de todas as dificuldades ocorridas na política criminal e no seio do Direito Penal sejam resolvidas com medidas alternativas à pena privativa de liberdade. Há momentos em que não bastará a tutela do dano, pois quando este surgir não caberá mais a medida estatal. Imagine-se a situação em que o gerente da sociedade, durante todo o processo falimentar, prejudicou o exercício das funções do síndico. Ao término do procedimento, é constatado que esta atuação foi responsável por prejuízos causados à sociedade e a seus credores. De nada adiantaria qualquer medida repressiva.
A justificativa para a utilização do Direito Penal na proteção de bens jurídicos como a relação de confiança oriunda do crédito e a estabilidade do mercado financeiro configura-se na natureza social destes valores e são estes os interesses que determinam a classes de bens e de pessoas que merecem especial proteção.
Parece, no mínimo, irônico, a defesa da prisão na falência quando Cezar Roberto Bitencourt, em sua já mencionada obra, vaticina a falência da prisão. Mas o certo é que qualquer outra interpretação de dispositivos constitucionais objetivando a extirpação da prisão do falido, isto é, dos administradores, gerentes ou liquidantes da sociedade falida do ordenamento jurídico irá retirar um importante instrumento do magistrado na busca por um processo falimentar eficaz.
Consideramos, portanto, a prisão administrativa como importante arma conferida ao juiz para obrigar o falido a cumprir com seus deveres, como um meio de prevenir prejuízos e dilapidações dos bens da massa. Para sua decretação, é essencial a prova de que está o falido impedindo o exercício das funções do síndico, seja ocultando a existência de bens, não exibindo os livros obrigatórios ou subtraindo documentos. É medida extrema, mas indispensável.

Notas de atualização (do Editor)

(A) Em 9 de fevereiro de 2005, foi publicado no Diário Oficial da União Lei nº 11.101/2005, a qual regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária.

(B) O dispositivo do projeto tem correspondência com o inciso XI do art. 99 da nova Lei de Falências (Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005):

Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações:

.........................

XI – pronunciar-se-á a respeito da continuação provisória das atividades do falido com o administrador judicial ou da lacração dos estabelecimentos, observado o disposto no art. 109 desta Lei;

Art. 109. O estabelecimento será lacrado sempre que houver risco para a execução da etapa de arrecadação ou para a preservação dos bens da massa falida ou dos interesses dos credores.

(C) Correspondência com o art. 50 da Lei nº 11.101/2005.

(D) Correspondência com o art. 99, VII, da Lei nº 11.101/2005:

Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações:

.........................

VII – determinará as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das partes envolvidas, podendo ordenar a prisão preventiva do falido ou de seus administradores quando requerida com fundamento em provas da prática de crime definido nesta Lei.

(E) Idem ao anterior.

(F) O dispositivo em questão não foi acolhido pelo Congresso Nacional, não havendo correspondência na Lei nº 11.101/2005, a qual eliminou a figura da prisão administrativa do falido. Para a ocorrência de hipótese semelhante, o art. 104, parágrafo único, da Lei nº 11.101/2005 simplesmente faz remissão ao crime de desobediência:

Art. 104. A decretação da falência impõe ao falido os seguintes deveres:

.........................

Parágrafo único. Faltando ao cumprimento de quaisquer dos deveres que esta Lei lhe impõe, após intimado pelo juiz a fazê-lo, responderá o falido por crime de desobediência.

NOTAS

BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito Societário. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 1.
BATALHA, Wilson de Souza Campos. Sociedade anônima e mercado de capitais. Rio de Janeiro: Forense, 1973, p. 10.
BORBA, José Edwaldo Tavares. op. cit. p. 2.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial.. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 2, p. 15.
COELHO, Fábio Ulhoa. op. cit. p. 14.
REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Falimentar. 17. ed. São Paulo, 1998, v. 1. p. 11.
VALLE, Anco Márcio. Apontamentos sobre o projeto da nova lei de falências. Disponível na internet: <http://www.femperj.org.br/>. Acesso em 22 de Dezembro de 2003.
Recentemente, o mercado foi surpreendido pelo pedido de concordata da gigante Parmalat. Em meio a suspeita de fraudes e a lei feita às pressas pelo governo italiano com o objetivo de assegurar a continuidade da produção, estima-se que a Parmalat empregue 35 mil pessoas e apresente um rombo de 16 bilhões de dólares. In: FRAUDE Contábil leva Parmalat à concordata. O Globo, Rio de Janeiro, 25 Dez. 2003. p. 19.
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Martins Claret, 2003, p. 82.
Adotamos aqui a posição de Daniel Sarmento, no sentido de considerar o princípio da proporcionalidade e o da razoabilidade como fungíveis, na medida em que almejam o mesmo resultado, qual seja, o de coibir o arbítrio do Poder Público. SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2003, p. 87.
SIQUEIRA CASTRO, Carlos Roberto de. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova constituição do Brasil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 7.
SIQUEIRA CASTRO, Carlos Roberto de. op. cit. p. 9.
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Martins Claret, 2003, p. 24
Apesar da quase unanimidade dos autores nacionais traduzirem a expressão para ‘devido processo legal’, Adauto Suannes critica esta decisão por entender que a mais acertada seria ‘devido processo do Direito’, já que, atualmente, nem mesmo os positivistas aceitam a idéia de que todo direito esteja contido na lei. SUANNES, Adauto. A ideologia do juiz. Disponível na internet:< http://www.geraldoprado.com>. Acesso em 22 de Setembro de 2003.
BARROSO, Luis Roberto. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no Direito Constitucional. Disponível na internet: <http://www.femperj.org.br/>. Acesso em 05 de Setembro de 2003.
BRINDEIRO, Geraldo. O devido processo legal. Disponível na internet: <http://www.campus.fortunecity.com/>. Acesso em 05 de Setembro de 2003.
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. São Paulo: RT, 1993, p. 41.
SIQUEIRA CASTRO. Carlos Roberto de. op. cit. p. 31.
FIGUEIREDO, Lucia Valle. Estado de Direito e devido processo legal. Disponível na internet: <http://www.direitopublico.com.br/>. Acesso em 05 de Setembro de 2003.
LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Devido processo legal substancial. Disponível na internet: <http://www.mundojuridico.adv.br/>. Acesso em 05 de Setembro de 2003.
NERY JUNIOR, Nelson. op. cit. p. 37.
SARMENTO, Daniel. op. cit. p. 80.
FLACH, Norberto. Prisão processual penal: discussão à luz dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da segurança jurídica. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 44.
FLACH, Norberto. op. cit. p. 86.
BECCARIA. Cesare. op. cit. p. 60.
FERNANDES. Antonio Scarance. Processo penal constitucional. São Paulo: RT, 2002. p. 55.
QUEIROZ, Paulo de Souza. Do caráter subsidiário do direito penal. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 106. À propósito do princípio da intervenção mínima, relacionando-o com a fragmentariedade e subsidiariedade do Direito Penal, veja-se BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 8. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 84 a 90.
FLACH, Norberto. op. cit. p. 100.
No ideário liberal era necessário criar mecanismos para limitar a liberdade decisória do juiz, de forma que este sempre representasse a visão do ‘Príncipe’, sem qualquer questionamentos a cerca da justiça das sentenças. "O juiz deve fazer um silogismo perfeito. A maior deve ser a lei geral; a menor, a ação conforme ou não à lei; a conseqüência, a liberdade ou a pena. Se o juiz for obrigado a elaborar um raciocínio a mais, ou se o fizer por sua conta, tudo se torna incerto e obscuro". BECCARIA, Cesare. op cit. p. 22.
FLACH, Norberto. op. cit. p. 60 e 72.
DELMANTO JUNIOR, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo para duração. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 306.
FERNANDES, Antonio Scarance. op. cit. p. 119.
DELMANTO JUNIOR, Roberto. op. cit. p. 233.
DELMANTO JUNIOR, Roberto. op. cit. p. 296.
"Os prazos indicados para a consecução da instrução criminal servem apenas como parâmetro geral, porquanto variam conforme as peculiaridades de cada processo, razão pela qual a jurisprudência uníssona os tem mitigado. In casu, cuida-se de delito perpetrado por seis agentes, que engendraram suas ações para cometê-lo em uma cidade interiorana, até então pacata. Cada acusado está representado por procuradores diferentes. Houve necessidade de expedição de cartas precatórias para a oitiva de testemunhas, sendo que algumas da defesa não compareceram. Nesse contexto, consoante o princípio da razoabilidade, resta devidamente justificada a necessária dilação do prazo para conclusão da fase instrutória, mormente quando se tem em conta a complexidade do feito". STJ. HC n° 28525. rel. Min. Laurita Vaz. Órgão julgador: Quinta Turma. Data da decisão: 07/08/2003. Publicado em DJ data 15/09/2003.
"Cuida-se de delitos envolvendo um grande número de agentes (quadrilha com 27 integrantes), em ações engendradas para o cometimento de vários crimes em estados da federação diferentes, o que naturalmente demanda mais tempo para a realização dos atos de instrução do processo, inclusive com a expedição de cartas precatórias para outros Estados Nesse contexto, consoante o princípio da razoabilidade, resta devidamente justificada a necessária dilação do prazo para conclusão da fase instrutória, mormente quando se tem em conta a complexidade do feito". STJ. HC n° 28269. rel. Min. Laurita Vaz. Órgão julgador: Quinta Turma. Data da decisão: 05/08/2003. Publicado em DJ data 15/09/2003.
"Esta Corte tem construído entendimento favorável à continuidade da ordem detentiva, sempre que estiverem gravitando em torno da causa circunstâncias pelas quais se supõem contribuir para a justificativa do excesso de prazo, tais como natureza do delito, dificuldades de diligências, processo com múltiplos sujeitos, greve de servidores e, no que interessa ao caso sub examen, a realização dos exames toxicológico e de insanidade do acusado. Além do mais, o princípio da razoabilidade nos impele a considerar tais circunstâncias impeditivas da realização dos atos processuais motivos fomentados pela defesa do acusado, a justificar o excesso de prazo, conforme já delineado pela Súmula 64 desta Casa. Recurso desprovido". STJ. RHC n° 14118. rel. Min. José Arnaldo da Fonseca. Órgão julgador: Quinta Turma. Data da decisão: 05/08/2003. Publicado em DJ data 01/09/2003.
À propósito, de todo oportuno a crítica que Salo de Carvalho faz à ausência, no direito pátrio, de um controle de constitucionalidade das Súmulas e da Jurisprudência ordinária. "Dessa forma, criamos um judiciário legislativo, que interpreta a Constituição a partir das leis ordinárias e de suas decisões aleatórias". CARVALHO, Salo de. A política criminal de drogas no Brasil. Rio de Janeiro: Luam, 1996, p. 48.
DELMANTO JUNIOR, Roberto. Desconsideração prévia de culpabilidade e presunção de inocência. Disponível na internet: <http://www.delmanto.com/>. Acesso em 08 de Setembro de 2003.
idem
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2002, p. 22.
FONSECA, Adriano Almeida. O princípio da presunção de inocência e sua repercussão infraconstitucional. Disponível na internet:< http://www.jus.com.br/>. Acesso em 08 de Setembro de 2003.
No mesmo sentido: ‘A ordem de prisão preventiva há que estar fundamentada. Inciso LXI do art. 5° da Constituição Federal. A formalidade é da essência do próprio ato, o que implica a nulidade deste quando desatendida. Jogo sutil de palavras não a substitui.’ (STF. HC 70110/SP votação: empate. resultado: deferido. Relator(a): Min. Paulo Brossard. Rel. Acórdão. Min. Marco Aurelio. Julgamento: 02/03/1993. Órgão Julgador: segunda turma. Publicação: DJ data-30-04-93 PP-07565
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 22 ed. São Paulo: Saraiva, v. 1. 2000, p. 67
CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. O processo penal em face da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 72.
GOMES. Luiz Flávio. Prisão cautelar versus direito de apelar (STJ assume importantíssima posição garantista). Disponível na internet: < http://www.iesb.br/>. Acesso em 05 de Setembro de 2003.
DELMANTO JUNIOR, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo para duração. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 168.
TORON, Alberto Zacharias. Órgão especial do TJSP admite liberdade provisória em crime hediondo. Boletim IBCCRIM, São Paulo, n° 127, p.2, Jun. 2003
LOPES JUNIOR, Aury. Crimes Hediondos e a prisão em flagrante como medida pré-cautelar: uma leitura garantista. In: BONATO, Gilson. Garantias Constitucionais e processo penal. Rio de Janeiro: Lumem Júris, 2002, p. 54.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1993. p. 380.
RANGEL, Paulo. op. cit, p. 24.
HC 81468/ SP. Rel. Min. Carlos Veloso. Julgamento em 29/10/2002. Órgão Julgador: Segunda Turma. Publicação em DJ data 01/08/2003. No mesmo sentido, HC 79920/ RJ. Re. Min. Maurício Corrêa. Julgamento em 11/04/2000. Órgão julgador: Segunda Turma. Publicação em DJ data 01/06/2001; HC 71169/ SP. Rel. Min. Moreira Alves. Julgamento em 26/04/1994. Órgão julgador: Primeira Turma. Publicação em DJ data 16/09/1994.
SARMENTO, Daniel. op. cit. p. 110.
RHC 80091/ SP. Rel. Min. Moreira Alves. Julgamento em 25/04/2000. Órgão Julgador: Primeira Turma. Publicação em DJ data 16/06/2000; RHC 80526/ RJ. Rel. Min. Sydney Sanches. Julgamento em 14/11/2000. Órgão Julgador: Primeira Turma. Publicação em DJ data 02/03/2001; HC 81685/ SP. Rel. Min. Néri da Silveira. Julgamento em 26/03/2002. Órgão Julgador: Segunda Turma. Publicação em DJ data 17/05/2002; HC 81964/ SP. Rel. Min. Gilmar Mendes. Julgamento em 10/12/2002. Órgão Julgador: Segunda Turma. Publicação em DJ data 28/02/2003.
HC 69667/ RJ. Rel. Min. Moreira Alves. Julgamento em 01/12/1992. Órgão Julgador: Primeira Turma. Publicação em DJ data 26/02/1993; HC 80830/ RJ. Rel. Min. Maurício Corrêa. Julgamento em 05/03/2002. Órgão Julgador: Segunda Turma. Publicação em DJ data 28/06/2002.
BANDEIRA DE MELLO. Celso Antonio.Curso de direito administrativo. 9. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1997, p.450.
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 3, 1997, p. 448.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 374.
MIRABETE, Julio Fabbrini. op. cit. p. 380.
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 41.
RANGEL, Paulo. op. cit.. p. 497.
DELMANTO JUNIOR, Roberto. op. cit. p. 68.
LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Fundamento, requisito e princípios gerais das prisões cautelares. Disponível na internet: <http://www.ambito-juridico.com.br/>. Acesso em 08 de Setembro de 2003.
idem
LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Fundamento, requisito e princípios gerais das prisões cautelares. Disponível na internet: <http://www.ambito-juridico.com.br/>. Acesso em 08 de Setembro de 2003.
idem
CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Prisão preventiva. Disponível na internet: <http://www.correioweb.com.br/cw/EDICAO_20030818>. Acesso em 26 de Novembro de 2003.
STF. HC 81180/ MG. Minas Gerais. Relator(a): Min. Ilmar Galvão Julgamento: 18/09/2001. Órgão Julgador: Primeira Turma. Publicado em DJ data 09/11/2001.
STJ. RHC 12886/ SP. 5ª Turma. Rel. Min. Laurita Vaz. Julgamento em 15/05/2003. Publicado em DJU data 23/06/2003.
LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Fundamento, requisito e princípios gerais das prisões cautelares. Disponível na internet: <http://www.ambito-juridico.com.br/>. Acesso em 08 de Setembro de 2003.
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TOURINHO NETO, Fernando da Costa. Prisão provisória. Disponível na internet:< http://www.tj.ro.gov.br/>. Acesso em 22 de Setembro de 2003.
idem
LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Fundamento, requisito e princípios gerais das prisões cautelares. Disponível na internet: <http://www.ambito-juridico.com.br/>. Acesso em 08 de Setembro de 2003.
QUEIROZ, Paulo de Souza. Do caráter subsidiário do direito penal. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 23.
RAMOS, João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 127.
STJ. RHC 12787/RJ. Sexta turma. Rel. Min. Hamilton Carvalhido. Julgamento em 01/01/2002. Publicado em DJU data 23/06/2003. p. 443.
STF. HC 80719-4/SP. Relator(a): Min. Celso de Mello. Julgamento: 26/06/2001. Órgão Julgador: Segunda Turma. Publicado em DJ data 28/09/2001.
"Habeas corpus. Processo penal. Fundamentação da prisão preventiva. Fuga do distrito da culpa. Ameaça de testemunha. O excesso de prazo restou superado com a sentença de pronúncia. Precedentes. Ausência de constrangimento ilegal. Habeas corpus indeferido. (STF. HC 82949 / RJ. Relator(a): Min. Gilmar Mendes. Julgamento: 13/05/2003. Órgão Julgador: Segunda Turma. Publicado em DJ data 30/05/2003)
BARROS, Romeu Pires de Campos. Processo penal cautelar. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 200.
FERNANDES. Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 3. ed. São Paulo: RT, 2002, p. 302.
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 3, 1997, p. 291.
RAMOS, João Gualberto Garcez. op. cit. p. 140.
"Estão suficientemente fundamentadas a decisão, que decretou a prisão preventiva, e a que a manteve, ao ensejo da pronúncia, em ambos os processos. Aludindo ao grupo de extermínio, a que estaria vinculado o paciente e ao perigo que, com os demais, representa para a ordem pública, inclusive com atos de intimidação, assim como para a segurança das testemunhas e da própria instrução criminal, a fundamentação já seria suficiente, não fora, ainda, o quadro impressionante, que traçou o Magistrado, com as circunstâncias dos casos, seja ao decretar e manter a prisão, seja ao pronunciar os acusados, inclusive o paciente." (STF. HC 81292/AC. Relator(a): Min.Sydney Sanches. Julgamento: 13/08/2002. Órgão Julgador: Primeira Turma. Publicado em DJ data 28/02/2003).
"Destinando-se o furto do fuzil, das Forças Armadas, por soldados do Exército, no caso, para venda aos "donos do morro" que, notoriamente, são os narco-traficantes, fica evidenciada a periculosidade dos agentes, o que basta para justificar a prisão preventiva e sua manutenção, no interesse da ordem pública, tão ameaçada pelo contrabando, desvio ou subtração de armas pesadas, destinadas ao narcotráfico e a outros delitos costumeiramente coligados, como resgates de presos, seqüestros, latrocínios, homicídios por vingança, queimas de arquivos, acerto de contas, inclusive em chacinas, raramente esclarecidas.H.C. indeferido".(STF. HC 81841 / DF. Relator(a): Min. Sydney Sanches Julgamento: 06/08/2002. Órgão Julgador: Primeira Turma. Publicação: DJ data 27-09-2002).
"Ainda que se trate de condenação por crime classificado como hediondo, a negativa do direito de apelar em liberdade exige motivação concretamente vinculada. In casu, a negativa do apelo em liberdade deu-se não só por causa da qualificação do delito como hediondo, mas também pela presença, concretamente demonstrada, de uma das circunstâncias autorizadoras da custódia cautelar, qual seja, a garantia da ordem pública." (STJ. HC 23191/ RJ. Relator: Min Felix Fischer. Julgamento: 21/11/2002. Órgão Julgador: Quinta Turma. Publicação: DJ data 09/12/2002)
"O Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo, justificou, satisfatoriamente, o decreto de prisão preventiva, pois a reiterada prática de receptação dolosa de carga roubada, imputada ao paciente, põe em risco a ordem pública, ao viabilizar e estimular os roubos, em questão, em detrimento da segurança dos transportadores das riquezas do país, assim como dos remetentes e dos destinatários das mercadorias, às vezes em circunstâncias trágicas. 2. Evidenciada, assim, a periculosidade do agente, até melhor esclarecimento dos fatos, não se caracteriza, por ora, o alegado constrangimento ilegal. Recurso ordinário improvido pelo S.T.F." (RHC 82516 / SP. RECURSO EM HABEAS CORPUS. Relator(a): Min. Sydney Sanches. Julgamento: 11/02/2003. Órgão Julgador: Primeira Turma. Publicado em: DJ data 11/04/2003).
DELMANTO JUNIOR, Roberto. op. cit. p. 152.
DELMANTO JUNIOR, Roberto. op. cit. p. 153.
CARVALHO, Salo de. A política criminal de drogas no Brasil. Rio de Janeiro: Luam, 1996, p. 105.
TJ. HC 8.402. Rel. Des. João Francisco. vu. Primeira Câmara. Julgamento em 09/06/83. Exemplo retirado de CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo penal de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2002, p. 151.
MIRABETE, Julio Fabbrini. op. cit. p. 382.
STF. HC 80719-4/SP. Relator(a): Min. Celso de Mello. Julgamento: 26/06/2001. Órgão Julgador: Segunda Turma. Publicado em DJ data 28/09/2001. No mesmo sentido: "No decreto de prisão preventiva há de ser demonstrada a motivação, a finalidade e a necessidade dessa custódia cautelar, o que necessariamente deve decorrer de fatos concretos registrados no processo, não podendo o juiz valer-se de expressões genéricas ou de mera presunção, ou ainda de referência vagas à gravidade do fato ou à sua repercussão no corpo social.". TJ/RJ. Habeas Corpus n° 2003.059.02434. Des. Ricardo Bustamante.Órgão Julgador: Terceira Câmara Criminal. Julgado em 08/07/2003. Data de Registro : 11/09/2003
CARNELLUTI, Francesco. As misérias do processo penal. Campinas: Bookseller, 2002, p. 48.
COSTA, Álvaro Mayrink. O direito penal na constituição (1988-1998). Revista da EMERJ, Rio de Janeiro, v. 3, n.9, 2000, p. 141-157.
RAMOS, João Gualberto Garcez. op. cit. p. 144.
Para uma análise dos princípios constitucionais e a interpretação que harmoniza elementos aparentemente inconciliáveis como a livre iniciativa e a dignidade da pessoa humana, ver GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2000.
RAMOS, João Gualberto Garcez. op. cit. p. 144.
CERQUEIRA, Atilo Antonio. Direito penal garantista e a nova criminalidade. Curitiba: Juruá, 2003, p. 60.
CERQUEIRA, Atilo Antonio. op. cit. p. 62.
Adotando a mesma posição, Daniel Sarmento afirma que apesar da liberdade individual ostentar, sob o prisma constitucional, um peso genérico superior ao da segurança pública, não significa que em toda e qualquer ponderação entre estes dois interesses, a liberdade deve sempre prevalecer. "Pelo contrário, em certas hipóteses em que o grau de comprometimento da segurança da coletividade for bastante elevado, esta poderá se impor em face da liberdade individual, mediante uma ponderação de interesses". SARMENTO, Daniel. op. cit. p. 104.
RAMOS, João Gualberto Garcez. op. cit. p. 145.
DELMANTO JUNIOR, Roberto. op. cit p. 165.
CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo penal de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2002, p. 148.
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CHOUKR, Fauzi Hassan. op. cit. p.46.
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Para o autor, embora não possa ser qualificada como arbitrária ou sem causa, a prisão do falido não é precedida do justo processo legal ou condicionada por amplo direito de defesa, nos termos do art. 5° LIV, LV e LVII da Constituição. REQUIÃO. Rubens. p. 176
"Habeas Corpus. Embargos de declaração. Recebimento para julgar o mérito do Habeas Corpus. Falência. Prisão preventiva. Possibilidade. A prisão preventiva do falido ou de seu representante legal pode ser decretada quando houver provas que demonstrem a pra’tica de crime falimentar, como garantia da ordem pública por conveniência da instrução criminal, sem que isso importe em ofensa a dispositivo constitucional. Precedentes desta Corte. Habeas Corpus denengado". (STJ. EDHC 19804/ SC. Relator(a): Min. Antônio de Pádua Ribeiro. Julgamento: 21/03/2002. Órgão Julgador: Terceira Turma. Publicado em DJ data 16/12/2002)
"Não se compreende, com efeito, que o juiz fique adstrito, no processo preliminar da falência ao requerimento da parte ou mesmo do Ministério Público, para a decretação da prisão preventiva, quando, em face das provas produzidas, se convence ele da existência de crime falimentar".(STF. HC 81880-3/ SC. Relator(a): Min. Moreira Alves. Julgamento: 25/06/2002. Órgão Julgador: Primeira Turma. Publicado em DJ data 30/08/2002)
MAGALHÃES, Rubens Aguiar. Iniciação ao direito falimentar. São Paulo: Max Limonad, 1978, p. 44.
FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Roteiro das falências e concordatas. 45. ed. São Paulo: RT, 1998, p. 71.
RANGEL, Paulo. op. cit. p. 65.
TJ. HC 2.171. Rel. Des. Souto Mayor
STJ. RHC 1756/ PR . Relator(a): Min. Adhemar Maciel. Julgamento: 08/03/1993. Órgão Julgador: Sexta Turma. Publicado em DJ data 29/03/1993.
STF. RHC 64816-9. Relator(a): Min. Néri da Silveira. Julgamento: 24/02/1987. Órgão Julgador: Primeira Turma. Publicado em DJ data 26/02/1988.
STJ. HC 19308/ SP. Relator: Min. Antônio de Pádua Ribeiro. Julgamento: 19/03/2002. Órgão Julgador: Terceira Turma. Publicado em DJ data 15/04/2002.
STJ. RHC 7800/ SP. Relator: Min. Vicente Leal. Julgamento: 01/09/1998. Órgão Julgador: Sexta Turma. Publicado em DJ data 28/09/1998
STJ. RHC 9116/ SP. Relator: Min. Nilson Naves. Julgamento: 07/12/1999. Órgão Julgador: Terceira Turma. Publicado em DJ data 08/05/2000.
STJ. RHC 3040-2/ MG. Relator: Min. Assis Toledo. Julgamento: 24/11/1993. Órgão Julgador: Quinta Turma. Publicado em DJ data 28/02/1994.
idem
MARQUES JUNIOR, Mario Moraes. A recepção do art. 35 da lei falimentar pela Constituição de 1988. Disponível na internet: <http://www.femperj.org.br/>. Acesso em 24 de Julho de 2003.
idem
ibidem
STJ. HC 15046/ CE. Relator: Min. Vicente Leal. Julgamento: 27/11/2001. Órgão Julgador: Sexta Turma. Publicado em DJ data 18/02/2002.
art. 34 do Decreto-Lei n° 7661/45: A declaração da falência impõe ao falido as seguintes obrigações: I – assinar nos autos, desde que tenha notícia da sentença declaratória, termo de comparecimento, com a indicação do nome, nacionalidade, estado civil, rua e número da residência, devendo ainda declarar, para constar do dito termo: a) as causas determinantes da falência, quando pelos credores requerida; b) se tem firma inscrita, quando a inscreveu, exibindo a prova; c) tratando-se de sociedade, os nomes e residências de todos os sócios, apresentando o contrato, se houver, bem como a declaração relativa à inscrição da firma, se for o caso; d) o nome do contador ou guarda-livros encarregado da escritura dos livros comerciais; e) os mandatos que porventura tenha outorgado, indicando o seu objetivo e o nome e endereço do mandatário; f) quais os seus bens imóveis, e quais os móveis, que não se encontram no estabelecimento; g) se faz parte de outras sociedades, exibindo, no caso afirmativo, o respectivo contrato; II – depositar em cartório, no ato de assinar o termo de comparecimento, os seus livros obrigatórios, a fim de serem entregues ao síndico, depois de encerrados por termos lavrados pelo escrivão e assinados pelo juiz; III – não se ausentar do lugar da falência, sem motivo justo e autorização expressa do juiz e, sem deixar procurador bastante, sob as penas cominadas na lei; quando a permissão para ausentar-se for pedida sob alegação de moléstia, o juiz designará o médico para o respectivo exame; IV – comparecer a todos os atos da falência, podendo se representado por procurador, quando ocorrerem motivos justos e obtiver licença do juiz; V – entregar, sem demora, todos os bens, livros, papéis e documentos ao síndico, indicando-lhes, para serem arrecadados, os bens que porventura tenha em poder de terceiros; VI – prestar, verbalmente ou por escrito, as informações reclamadas pelo juiz, síndico, representante do Ministério Público e credores, sobre circunstâncias e fatos que interessem à falência; VII – auxiliar o síndico com zelo e lealdade; VIII – examinar as declarações de crédito apresentadas; IX – assistir ao levantamento e à verificação do balanço e exame dos livros; X – examinar e dar parecer sobre as contas do síndico.
MARQUES JUNIOR, Mario Moraes. A recepção do art. 35 da lei falimentar pela Constituição de 1988. Disponível na internet: <http://www.femperj.org.br/>. Acesso em 24 de Julho de 2003.
STJ. HC 15046/ CE. Relator: Min. Vicente Leal. Julgamento: 27/11/2001. Órgão Julgador: Sexta Turma. Publicado em DJ data 18/02/2002.
JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA. Curitiba: Juruá, 1977, v. 10, p. 67.
"Com efeito, não se pode confundir a medida administrativa e coercitiva, civil, prevista no art. 35 da Lei de Falências, com o intuito de conceder efetividade às disposições do art. 34 da mesma norma, com as figuras descritivas de condutas criminosas de seus artigos subseqüentes, ainda que subsistam no ordenamento jurídico as obrigações impostas ao falido. Porém, a Constituição Federal não excepcionou quanto ao caso específico em seu art. 5°, inciso LXVII, não se podendo estender para além daqueles limites as hipóteses de prisão, havendo que se considerar derrogada qualquer modalidade de restrição legal da liberdade que com ela esteja em confronto." STJ. HC 19745/ PR. Relator: Min. Aldir Passarinho Junior. Julgado em : 05/03/2002. Órgão Julgador: Quarta Turma. Publicado em DJ data 29/04/2002.
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