1) INTRODUÇÃO

A sociedade comercial, nas palavras de José Edwaldo Tavares Borba, é tão antiga quanto a civilização. (1)

No momento em que os povos primitivos dedicaram-se ao comércio, teve início a busca de entidades que pudessem congregar bens e esforços para um objetivo determinado.

Referências acerca das sociedades são encontradas inclusive no Direito Grego. No Direito Babilônico há previsão dos contratos de sociedades no Código de Hammurabi, sendo que até este momento não se concebia uma sociedade com personalidade jurídica e patrimônio próprio, distinto do de seus participantes. Assim entende Wilson de Souza Campos Batalha, ao afirmar que a sociedade apresentava-se como uma indivisão e não como uma pessoa jurídica. Dessa forma, para terceiros não havia sociedade, mas indivíduos. (2)

A idéia que se tem atualmente do que seja uma sociedade comercial somente se verifica na Idade Média, onde a noção da separação entre o patrimônio da sociedade e o dos sócios passou a se definir. (3)

E é esta noção que constitui o princípio da autonomia patrimonial, alicerce do Direito Societário. (4)

Sendo assim

"... os sócios não podem ser considerados os titulares dos direitos ou os devedores das prestações relacionadas ao exercício da atividade econômica. Será a própria pessoa jurídica da sociedade a titular de tais direitos e a devedora dessas obrigações. Três exemplos ilustram as conseqüências da sociedade empresária: a titularidade obrigacional, a titularidade processual e a responsabilidade patrimonial." (5)

O Direito Falimentar vem, portanto, ratificar este fenômeno ao estabelecer todo um procedimento para que, em razão da falta de condições patrimoniais ou de crédito para assegurar o pagamento, o devedor possa, com os bens titularizados pela sociedade, cumprir suas obrigações da melhor maneira possível.

Entretanto, não é de forma imediata que a teoria da personalidade jurídica e todas as conseqüências advindas dela são adotadas e, especialmente em relação ao instituto da falência, as transformações não se operaram de modo linear.

Assim, mesmo após o surgimento da Lex Poetelia Papiria (entre 428 e 441 A.C.) que extinguiu o princípio de que o corpo do devedor respondia pelas suas dívidas, permanece o caráter essencialmente penal da falência, onde "a prisão do devedor insolvável, com aplicação de penas vexatórias e degradantes, era uma constante do direito da época." (6)

Com o passar dos tempos e o predomínio do interesse econômico, o foco das legislações passaram da pessoa do falido para a satisfação dos credores. E é durante esse período de aperfeiçoamento que se começa a distinguir o devedor de boa ou má-fé.

Hodiernamente, vivemos no estágio em que mais importante que a punição do falido, muitas vezes por situações alheias à sua vontade, ou do pagamento integral de todos os credores, é a permanência da sociedade.

Presente este contexto, há o desenvolvimento de instrumentos destinados a prevenir o estado de insolvência, como a concordata e a atualíssima recuperação das empresas (corporate reorganization).

Prevista no Projeto de Lei n° 4376-A, dependendo de aprovação do Senado Federal (* Ver Notas de Atualização: item A), a recuperação de empresas virá substituir a concordata suspensiva, que será abolida de nosso ordenamento jurídico.

Assim, de acordo com o art. 9° do projeto, "o devedor cuja falência for decretada pode requerer a continuação do negócio, que vise à sua recuperação." (* Ver Notas de Atualização: item B)

É neste ponto que reside a diferença crucial entre a concordata suspensiva e a recuperação de empresas: enquanto que na concordata suspensiva os benefícios resumem-se à concessão de moratória e/ou remissão parcial das dívidas, ou seja, num melhor plano de pagamento; na recuperação de empresas é apresentado ao requerente vários meios para a solução do passivo e conseqüente recuperação econômico-financeira da sociedade. É possível a transformação, incorporação, fusão ou cessão da companhia, alteração ou substituição do bloco de controle, substituição total ou parcial dos administradores, aumento do capital social, constituição de garantias reais ou pessoais, condições especiais de pagamento dos créditos dos fornecedores de serviços, etc. (art. 13 do projeto). (7) (* Ver Notas de Atualização: item C)

Dessa forma, a teoria mais moderna concluiu que não basta o estudo da falência apenas como uma execução concursal, onde os interesses discutidos não ultrapassam o universo das relações mantidas pelos credores com o devedor falido, na medida em que a situação falimentar de uma sociedade afeta não apenas seus credores, mas também os trabalhadores assalariados e autônomos, fornecedores, consumidores, o fisco, enfim, há uma gama de relações advindas da empresa que é possível prever o desajuste na economia que a quebra de uma grande corporação pode ocasionar. (8)

Uma outra questão que também se apresenta é que não raro, somente após a liquidação judicial da sociedade se tem notícia das infrações praticadas: fraudes, simulações de capital, desvio de bens. Tudo isso contribui para aumentar o grau de desconfiança do mercado e a sensação de impunidade por parte da população, que cunhou a máxima de que, no Brasil, quem vai à falência fica rico.

Em razão disso, é preciso dispor a Lei de falências de mecanismos eficazes para impedir a utilização da sociedade apenas como um meio rápido e ilícito de enriquecimento.

Deve-se, entretanto, não confundir a situação falimentar com a presença de atividade ilícita. Na medida em que são diversas as circunstâncias ensejadoras da falência que não estão relacionadas com a má-fé do falido:

"... aquele que vai à falência de boa-fé, o desgraçado que pode provar de modo evidente aos seus juízes a falta de fidelidade de outrem, as perdas de seus correspondentes, ou enfim imprevistos que a prudência humana não conseguiria evitar e que o privaram de seus bens, deve ser tratado com menos rigor." (9)

É neste contexto que se pretende analisar as medidas coercitivas contra o falido previstas no DL n° 7.661/45 e a sua recepção pela Carta de 1988.

O presente estudo desdobra-se em três partes, seguido de uma conclusão.

Na primeira, objetiva-se analisar os princípios constitucionais mais afetos à prisão cautelar e demonstrar a contradição entre estes e a legislação infraconstitucional, com o objetivo de encontrar uma interpretação conforme a Lei Maior.

Na segunda parte, a abordagem estará centrada no estudo da prisão cautelar, considerando suas características essenciais e os pressupostos para sua decretação.

Na terceira parte, serão apreciados os artigos pertinentes à prisão processual do falido à luz da Constituição da República.

Já na conclusão, serão sintetizadas as posições apresentadas na monografia em busca de um tratamento coerente da matéria.

2) DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS INFORMADORES DA PRISÃO PROCESSUAL PENAL

2.1) Princípio da razoabilidade ou proporcionalidade

O princípio da razoabilidade (10) tem seu desenvolvimento ligado à garantia do devido processo legal, que por sua vez é produto da vitória dos barões feudais junto ao Rei João Sem Terra.

Apesar da sua concepção estar ligada diretamente à limitação dos poderes da realeza, o princípio do devido processo legal acabou por tornar-se a "garantia suprema das liberdades fundamentais do indivíduo em face do Poder Público". (11)

Inicialmente, tal instituto foi reconhecido pela expressão "law of the land". De acordo com o art. 39 da Magna Carta:

"No free man shall be seized or imprisoned, or stripped of his rights or possessions, or outlawed or exiled, or deprived of his standing in any other way, nor will we proceed with force against him, or send others to do so, except by the lawful judgement of his equals or by the law of the land".

Dessa forma, a cláusula garantia aos proprietários de terras a possibilidade de seus direitos somente sofrerem limitações por força de precedentes judiciais consagrados pelo common law.

Observação interessante feita por Carlos Roberto de Siqueira Castro é que, com o objetivo de fazer-se inutilizável por grande parcela da população na defesa de seus interesses individuais, a Magna Charta Libertatum, de 1215, foi originariamente escrita em latim, permanecendo assim por mais de duzentos anos (12)

A semelhante respeito, aliás, Cesare Beccaria, em sua obra-prima, Dos delitos e das penas, já criticava essa forma de agir dos governantes:

"Enquanto o texto das leis não for um livro familiar, como um catecismo, enquanto elas forem redigidas em língua morta e não conhecida do povo, e enquanto forem, de maneira solene, mantidas como oráculos misteriosos, o cidadão que não puder aquilatar por si próprio as conseqüências que devem ter os atos que pratica sobre a sua liberdade e sobre seus bens estará dependendo de um pequeno número de homens que são depositários e intérpretes das leis" (13)

Apesar da utilização do termo "law of the land’ na Magna Carta, a maioria dos autores consideram-na sinônima da locução ‘due process of law". (14)

E foi sob essa forma que a garantia foi recepcionada pelo Direito Norte-Americano quando da independência das colônias.

Mas foi só em 15 de dezembro de 1791 que as dez primeiras emendas aditivas à Constituição da Filadélfia, conhecidas como "Bill of Rights" foram aprovadas. Assim dispôs a 5ª Emenda:

"No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on a presentment or indictment of a grand jury, except in cases arising in the land or naval forces, or in the militia when in actual service in time of war or public danger; nor shall any person be subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any criminal cases to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property be taken for public use without just compensation".

Nesse momento, o princípio do devido processo legal apresenta um caráter exclusivamente processual (procedural due process), que procurava assegurar tão-somente a regularidade do processo sem qualquer conotação que permitisse ao Poder Judiciário examinar o mérito dos atos legislativos. (15) A garantia era voltada para o processo penal e só depois foi estendida para o processo civil e administrativo, com um delimitado campo de incidência, ou seja, relacionando-a apenas com o contraditório e a ampla defesa e, em algumas situações, com o acesso à justiça e o direito a um advogado.

Nas palavras de Geraldo Brindeiro, a cláusula do devido processo legal no Direito Constitucional americano

"...refere-se, numa primeira fase, como se sabe, apenas a garantias de natureza processual propriamente ditas, relativas ao direito a orderly proceedings, procedimentos ordenados por princípios como, no campo processual penal, a proibição de bill of attainder (ato legislativo que importa em considerar alguém culpado pela prática de crime, sem a precedência de um processo e julgamento regular, em que lhe seja assegurada ampla defesa) e de leis retroativas (ex post facto law), além da vedação de auto-incriminação forçada (self incrimination), do julgamento duas vezes pelo mesmo fato (double jeopardy) e do direito a ampla defesa e ao contraditório" (16)

À título exemplificativo, pode-se enumerar tais garantias decorrentes do devido processo legal:

1. o direito à produção de provas e ao conhecimento prévio a cerca das provas que serão produzidas;
2. o direito a uma audiência pública;
3. o direito à transcrição dos atos processuais;
4. julgamento pelo tribunal de júri (civil);
5. o ônus da prova, que o governo deve suportar mais acentuadamente do que o litigante individual;
6. o direito à citação e ao conhecimento do teor da acusação;
7. o direito a um rápido e público julgamento;
8. o direito ao arrolamento de testemunhas e à notificação das mesmas para comparecimento perante os tribunais;
9. o direito ao procedimento contraditório;
10. o direito de não ser processado, julgado ou condenado por alegada infração às leis ex post facto;
11. o direito à plena igualdade entre acusação e defesa;
12. o direito de proteção contra medidas ilegais de busca e apreensão;
13. o direito de não ser acusado nem condenado com base em provas ilegalmente obtidas;
14. o direito à assistência judiciária, inclusive gratuita;
15. o privilégio contra a auto-incriminação. (17)

Em resumo, é a possibilidade efetiva de a parte ter acesso à justiça, deduzindo pretensão e defendendo-se da forma mais ampla, e de ter o seu dia na corte (his day in Court).

Entretanto, a 5ª emenda vinculava apenas o Governo federal e somente com a 14ª Emenda, aprovada em 21 de Julho de 1868 – após a guerra civil e conseqüente abolição da escravatura - a regra foi estendida aos estados-membros na defesa dos direitos da cidadania e dos agora ex-escravos e seus descendentes. (18)

De acordo com a 14ª Emenda:

"All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction there of, are citizens of the United States and of the State where in they reside. No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws"

Pode-se afirmar, portanto, que o conceito de devido processo legal foi, com o passar do tempo, alargado pela doutrina e jurisprudência norte-americana, delimitando, dessa forma, o poder governamental.

Assim, a partir do séc. XIX e início do séc. XX, o devido processo legal substancial autoriza o julgador, no caso concreto (até porque somente no caso concreto é possível verificar se o princípio foi efetivamente respeitado) (19) a questionar a razoabilidade das leis e a justiça das decisões do Estado, estabelecendo o controle de constitucionalidade e da proporcionalidade (20) pois a lei não razoável, ou seja, aquela não adequada à fórmula "law of the land" é contrária ao direito e deve ser controlada pelo poder judiciário. (21)

Conforme já dito, o princípio da proporcionalidade, num primeiro momento, destinava-se apenas ao Direito Penal, objetivando o encontro da chamada ‘pena ideal’, ou seja, aquela estritamente necessária, proveniente de uma proporção entre o crime e o castigo.

Após essa fase inicial, o princípio da proporcionalidade é incorporado ao Direito Administrativo francês, a fim de combater atos arbitrários decorrentes da violação da lei ou do desvio de poder.

Na Alemanha, o princípio, algumas vezes denominado de proibição do excesso, também teve sua aplicabilidade acentuada no Direito Administrativo, restringindo o poder de polícia da administração pública nas leis limitadoras da liberdade individual, especialmente após a Segunda Guerra Mundial, como uma reação às barbaridades cometidas pelos nazistas. (22)

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Apesar de não ter sido adotado de forma explícita na legislação germânica, o instituto é consagrado pela doutrina e jurisprudência como princípio constitucional não-escrito, já que este seria uma decorrência do Estado de Direito.

Isto não quer dizer, entretanto, que o princípio da proporcionalidade exija necessariamente a forma escrita, posto que, de acordo com o pensamento de Norberto Flach (23)

"...não é o caso de se extrair – deduzir – a proporcionalidade de um ou outro determinado dispositivo constitucional, pois é do conjunto dos princípios consagrados pela Constituição, na sua dimensão fortemente política, mas juridicamente construída, que se obtém a exigência da proporcionalidade. É mais uma questão de contexto, então, e menos de texto."

Desenvolvida a teoria do princípio da proporcionalidade pela Corte Constitucional alemã, esta o dividiu em três subprincípios imprescindíveis à sua configuração:

1) Subprincípio da adequação ou da idoneidade – referindo-se objetiva e subjetivamente às medidas cautelares, exige que estas sejam adequadas ao caso concreto e proporcionais à gravidade do crime e às sanções que porventura venham a ser aplicadas. Dessa forma, toda medida restritiva de direitos fundamentais, seja decorrente de uma lei, seja de uma sentença judicial, deve ser submetida a um juízo de adequação, que irá revelar no plano concreto se aquela prisão cautelar, por exemplo, é a mais ajustada a determinado crime, se seu prazo é o necessário (adequação quantitativa) para atingir os fins colimados (adequação qualitativa) e se esta é a mais apropriada em razão das características individuais do suposto autor do crime (adequação qualitativa).

2) Subprincípio da necessidade – conhecido também como ‘princípio da menor ingerência possível’e da ‘alternativa menos gravosa’, tal subprincípio, ligado à teoria da intervenção mínima e da fragmentariedade do sistema penal (24), obriga o intérprete a fazer uma verificação prévia da imprescindibilidade da medida limitadora, assim como se não há possibilidade de substituição por outra menos gravosa, já que uma pena só é justa quando necessária (25). Impõe-se, portanto, ao Estado o dever de adotar medidas que causem o menor prejuízo possível aos direitos do cidadão. Dessa forma, em virtude da imputação

"...se for possível demonstrar o fato por meio de prova menos gravoso, como um documento a ser requisitado a um órgão público ou a uma instituição financeira, ou uma testemunha presencial, não se justifica a determinação de uma busca domiciliar." (26)

Indo mais além na aplicação do princípio, alguns autores imaginam uma ordem seqüencial de penas, variável conforme a variabilidade dos fatos, em que a prisão somente teria lugar em ultima ratio:

"Assim, por exemplo, nos crimes contra o meio ambiente, mais importante, mais racional, e socialmente útil, melhores efeitos pode produzir, em vez da prisão, a recuperação da fauna e da flora, destruídas pela ação do agente do delito, o que lhe pode cominar como pena alternativa; ou privá-lo de certos benefícios fiscais, etc. À prisão de alguém por certos crimes eleitorais, preferir-se-á, por exemplo, a inelegibilidade, a suspensão ou perda de direitos políticos." (27)

3) Subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito – Analisa-se as medidas restritivas de direito fundamentais ponderando-se as vantagens e desvantagens decorrentes destas, de modo que os benefícios superem de longe os malefícios causados. "Sendo, em última análise, inaceitável o sacrifício, porque excessivo diante do interesse salvaguardado, tem-se como desproporcionada a medida em questão." (28)

De acordo com o exposto, podemos então concluir que o princípio da proporcionalidade fundamenta e norteia todo o sistema de prisão cautelar (ou pelo menos, deveria !).

Assim, sua aplicação não se restringe apenas à necessidade da decretação de tal medida, mas também à sua fundamentação, ao momento dessa decretação, que não pode se afastar muito da ocorrência do fato criminoso, e a seu prazo de duração.

À primeira vista pode parecer despicienda tratar-se da fundamentação da decisão judicial que decreta a prisão por esta se encontrar expressa em nossa constituição, posto que o art. 93, inciso IX dispõe que ‘todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade’.

Entretanto, não é dessa forma que a questão tem sido tratada pelos legisladores e tribunais superiores.

Senão vejamos: a perda da liberdade do indivíduo está condicionada à afirmação definitiva da culpabilidade do acusado, o que só ocorre com a condenação transitada em julgado. Não existindo esta, o enclausuramento só se justifica como cautela, concreta e dependente de fundamentação fática. Se a lei, em razão da natureza da infração ou do clamor público advindo do ato, adota uma presunção de periculosidade, implicando numa prisão automática, sem a necessária fundamentação, transforma o juiz num mero intérprete da ‘mens legislatoris’ (29).

Como então, justificar a necessidade e conveniência da medida cautelar ?

E mais, como se justificava a primitiva redação do art. 312 do CPP, que dispunha que ‘a prisão preventiva será decretada nos crimes a que for cominada pena de reclusão por tempo, no máximo, igual ou superior a dez anos’ ?

A resposta é simples: não há como.

Segundo Norberto Flach, se a prisão que recai sobre o condenado que tem contra si uma sentença transitada em julgado deve ser questionada pela intensa desproporção de meios e fins, o que dirá então a processual, que incide sobre quem é presumidamente inocente:

"Não se justificando tais prisões processuais ex lege, destarte, pelo concreto periculum libertatis, caracterizam-se ou como autênticas antecipações de pena, ou presunções absolutas de periculosidade ou, ainda (o que é mais perverso), instrumentalizações da prisão processual como mecanismo de intimidação social (prevenção geral) e/ou coação individual para a confissão do acusado, sendo introduzido determinante elemento inquisitivo em modelo processual que se pretende e se alega preponderantemente acusatório. Na verdade, tal expediente revela, de um lado, a deformação autoritária de utilizar o direito penal como ponta de lança da intervenção estatal e, de outro, a vocação demagógica de fazer crer na eficácia social anti-criminógena da prisão liminar do acusado do delito, que, sabidamente, representa perante o inconsciente coletivo uma expiação da culpa social e, de outro lado, satisfação dos mais intensos desejos de vingança de tantos quantos se colocam na posição de vítimas." (30)

Em relação ao tempo de duração da prisão cautelar, não há em nossa Constituição da República qualquer referência a limites pré-estabelecidos e só em 1995, a Lei n° 9.034, que dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas, previu em seu art. 8° que "o prazo máximo da prisão processual nos crimes previstos nesta lei será de 180 (cento e oitenta) dias".

Posteriormente, a Lei n° 9.303/96 alterou o referido artigo para estabelecer que "o prazo para encerramento da instrução criminal, nos processos por crime de que trata esta Lei, será de 81 (oitenta e um) dias, quando o réu estiver preso, e de 120 (cento e vinte) dias, quando solto".

Por tratar-se de uma construção jurisprudencial, tal prazo, fixado para o término da instrução criminal, acabou por limitar o tempo de prisão cautelar em todos os crimes punidos com reclusão, argumentando-se que se para crimes desta natureza, a lei estabeleceu um prazo máximo de duração para a custódia, esta regra deveria também ser aplicada a outros crimes, já que só melhorava a situação do preso provisório. (31)

O fato é que toda confusão a cerca da aplicação ou não de uma regra especial a todo o ordenamento jurídico, o modo de contagem do prazo e qual seu termo ad quem, reside na inércia do legislador em acolher expressamente na Constituição da República, todas as normas protetivas ao preso cautelar em relação a um prazo razoável para seu julgamento.

Diga-se expressamente porque o Pacto de San José da Costa Rica, aplicável em nosso ordenamento jurídico por força do Decreto n° 678/1991, assim dispõe em ser art. 7°, n° 5:

"Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem seu comparecimento em juízo".

É certa, porém, a afirmação de que o nosso Código de Processo Penal não deixa ao desamparo o cidadão preso que não tem contra si uma sentença condenatória transitada em julgado, posto que a lei autoriza a utilização da ação de habeas corpus quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei. (art. 648, II do CPP)

Mas o problema reside em saber-se, exatamente, em que momento configurar-se-á a coação ilegal.

A jurisprudência então, dividiu-se em duas correntes. A primeira, mais repressora, adotou a contagem global dos prazos, de modo que eventual excesso em relação a uma fase pudesse ser superado pela rapidez na realização de outra. (32) A segunda, mais liberal e minoritária, prefere a contagem isolada, verificando o tempo da prisão em relação a cada fase processual e sendo este excedido em algum desses períodos, configurar-se-á o constrangimento ilegal.

Um outro problema afeto à questão temporal encontra-se na indeterminação de prazo em várias fases processuais, o que termina por criar, nas palavras de Roberto Delmanto Junior, os chamados "tempos mortos", ou seja, "momentos em que o judiciário poderia restar inerte ou atuar de maneira morosa, sem que esse tempo fosse contado para efeitos de excesso de prazo na prisão cautelar". (33)

Mas se a indeterminação é prejudicial, por vezes, a determinação também o é, na medida em que, desrespeitando os princípios da igualdade, do devido processo legal e por conseqüência o da razoabilidade, leis infraconstitucionais alargam por demais os prazos da prisão processual por diversos motivos: pela natureza da infração, pelo possível abalo nas instituições ou pelo clamor público.

Nesta situação inclui-se a Lei dos crimes hediondos, que em seu art. 2°, parágrafo 3°, aumentou o prazo da prisão temporária aos crimes definidos nela de 5 (cinco) para 30 (trinta) dias, prorrogáveis por mais 30 (trinta), em caso de extrema e comprovada necessidade.

Apesar de considerar constitucional a dilação de prazo da prisão cautelar nos crimes hediondos, o STF, em suas decisões, tem aplicado o princípio da proporcionalidade para relaxá-la quando não houver suficiente motivação. Neste sentido:

"A prisão cautelar - que tem função exclusivamente instrumental - não pode converter-se em forma antecipada de punição penal. A privação cautelar da liberdade - que constitui providência qualificada pela nota da excepcionalidade - somente se justifica em hipóteses estritas, não podendo efetivar-se, legitimamente, quando ausente qualquer dos fundamentos legais necessários à sua decretação pelo Poder Judiciário. O JULGAMENTO SEM DILAÇÕES INDEVIDAS CONSTITUI PROJEÇÃO DO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. - O direito ao julgamento, sem dilações indevidas, qualifica-se como prerrogativa fundamental que decorre da garantia constitucional do "due process of law". O réu - especialmente aquele que se acha sujeito a medidas cautelares de privação da sua liberdade - tem o direito público subjetivo de ser julgado, pelo Poder Público, dentro de prazo razoável, sem demora excessiva e nem dilações indevidas. Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Art. 7º, ns. 5 e 6). Doutrina. Jurisprudência. - O excesso de prazo, quando exclusivamente imputável ao aparelho judiciário - não derivando, portanto, de qualquer fato procrastinatório causalmente atribuível ao réu - traduz situação anômala que compromete a efetividade do processo, pois, além de tornar evidente o desprezo estatal pela liberdade do cidadão, frustra um direito básico que assiste a qualquer pessoa: o direito à resolução do litígio, sem dilações indevidas e com todas as garantias reconhecidas pelo ordenamento constitucional. O EXCESSO DE PRAZO, NOS CRIMES HEDIONDOS, IMPÕE O RELAXAMENTO DA PRISÃO CAUTELAR. - Impõe-se o relaxamento da prisão cautelar, mesmo que se trate de procedimento instaurado pela suposta prática de crime hediondo, desde que se registre situação configuradora de excesso de prazo não imputável ao indiciado/acusado. A natureza da infração penal não pode restringir a aplicabilidade e a força normativa da regra inscrita no art. 5º, LXV, da Constituição da República, que dispõe, em caráter imperativo, que a prisão ilegal "será imediatamente relaxada" pela autoridade judiciária. Precedentes. (HC 80379 / SP. HABEAS CORPUS. Votação: Unânime. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO. Julgamento:  18/12/2000 Órgão Julgador:  Segunda Turma. Publicação:  DJ DATA-25-05-01 PP-00011 EMENT VOL-02032-03 PP-00611)

Diante desse quadro, absolutamente desanimador, a cerca da aplicação efetiva do princípio da proporcionalidade nos prazos previstos em lei, ainda há o agravante dos "tribunais superiores interpretarem os poucos prazos existentes com bastante elasticidade" )(34)

Dessa forma, o prazo de 81 (oitenta e um) dias, previstos na Lei n° 9.034/95, para o encerramento da instrução criminal passou a servir apenas como parâmetro geral, tendo sido usualmente mitigado pela jurisprudência majoritária (35)

Além disso, com o passar do tempo, várias posições apareceram no sentido de excluir fases do procedimento criminal do prazo previsto em lei. Assim, há decisões que consideram legal a prisão cautelar que tenha excedido o prazo mencionado se houve produção de prova acusatória.

Entre outras justificativas encontradas nos acórdãos para justificar o excesso de prazo, destaca-se o grande número de acusados (36), a dificuldade nas diligências, como exames toxicológicos e de insanidade do acusado (37), a gravidade do delito e complexidade da causa, necessidade de expedição de cartas precatórias, etc.

Justificativas estas que acabaram por tornarem-se Súmulas do STJ. Assim, "pronunciado o réu, fica superada a alegação de constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução" (Súmula n° 21, de 06/12/1990), "encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo" (Súmula n° 52, de 17/09/1992), e "não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução, provocado pela defesa" (Súmula n° 64, de 03/12/1992). (38)

2.2) Princípio da presunção de inocência

O princípio da presunção de inocência ou do estado de inocência, desdobramento do princípio do devido processo legal, está previsto no art. 5°, inciso LVII, da Constituição Federal, que dispõe que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória".

Por sua proteção imediata à liberdade individual, tal instituto, tratado como um verdadeiro princípio geral de direito, consubstancia-se, nas palavras de Roberto Delmanto Júnior (39), em ‘direito fundamental natural’.

Tanto o é que já no digesto do Corpus iuris civilis, elaborado por ordem de Justiniano e publicado em 533 D.C., encontram-se referências no sentido de que ‘satius est, impunitum relinqui facinus nocentes, quam innocentem damnari’ (40)

Produzido pelo pensamento jurídico-liberal de sua época, o princípio encontra acolhida na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão na França, em 1791, ao proclamar em seu art. 9° que "tout homme étant présumé innocent jusqu’a ce qu’il ait été declare coupable; s’il est jugé indispensable de l’arrêter. Toute rigueur qui ne serait nécessaire pour s’asurer de as personne, doit être sévèrement reprimée par la loi."

Mais recentemente, em 1948, a Declaração Universal dos Direitos do Homem da ONU adotando o princípio em seu art. 11, dispôs que "everyone charged with a penal offense has the right to be presumed innocente until proved guilty according to law in a public trial at which he has all the garantees necessary for his defense."

Pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro, a Constituição de 1988 erigiu a direito público subjetivo o princípio da presunção de inocência.

Entretanto, parte da doutrina adota uma terminologia diversa ao entender que a Constituição adotou o princípio da não-culpabilidade, pois se estiver em curso uma ação penal é porque no caso já há um suporte probatório mínimo e, portanto, assim como o réu não pode ser considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença, também não pode ser presumidamente inocente. (41)

Em 1992, o Pacto Internacional sobre Direitos Políticos de Nova Iorque, ratificado pelo Brasil através do Decreto n° 592, de 6 de Julho de 1992, em seu art. 14, n° 2 dispõe que "toda pessoa acusada de um delito terá o direito a que se presuma sua inocência enquanto não for legalmente comprovada sua culpa."

A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica), recepcionada pelo ordenamento jurídico brasileiro através do Decreto n° 678 de 6/11/91 declara no art. 8°, n° 2 que "toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não se comprove legalmente sua culpa."

Dessa forma, por força deste diploma, combinado com o art. 5°, LVII e do art. 5°, § 2°, da Lei Maior, foi adotado o princípio da presunção de inocência em sede constitucional que repercutiu de forma impactante no Direito Penal e Processual Penal, desdobrando-se em quatro aspectos principais: (42)

1. em razão da presunção legal relativa de não culpabilidade ocorre a inversão do ônus da prova, ou seja, o acusado não tem o dever de provar sua inocência, mas cabe, sim, ao acusador, comprovar a sua culpa;
2. a adoção do princípio in dubio pro reo no momento da valoração da prova, posto que sendo esta insuficiente para a formação plena da culpabilidade do acusado, este tem o direito a uma sentença absolutória, não bastando simplesmente o arquivamento do feito;
3. como princípio norteador do tratamento dispensado ao sujeito da investigação no inquérito policial e ao acusado durante todo o processo até a sentença transitada em julgado, impedindo qualquer punição antecipada, incluindo fórmulas e tradições que contrariem o princípio da dignidade da pessoa humana;
4. a adequação da prisão cautelar aos pressupostos constitucionais, isto é, em virtude de tais princípios, o juiz somente deve decretar a prisão cautelar, devidamente fundamentada (43), quando esta for a única medida suficiente para assegurar a eficácia do provimento judicial.

Aprofundando-se este último aspecto, a questão mais importante relacionando o princípio da presunção de inocência com a prisão processual reside no fato de que, se o réu é considerado inocente antes da decisão que transite em julgado, então qualquer prisão antes desse momento deve ter como principal característica a cautelaridade.

Seguindo essa linha de raciocínio, Fernando da Costa Tourinho Filho entende que o art. 594 do Código de Processo Penal, o art. 35 da Lei n° 6.838/76, assim como o art. 2° § 2° da Lei n° 8.078/90 não podem subsistir face à Constituição de 1988:

"A Constituição, que é a Lei Maior, proclama que ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. Se não é considerado culpado, por que exigir a sua prisão antecipadamente? A regra do art. 393, inciso I, do CPP e aquela prevista no art. 594 do mesmo diploma têm de amoldar-se à Carta Política. Se se pensar diferentemente, estarão as leis ordinárias sobrepondo-se à própria Constituição, numa inversão de valores que afronta qualquer raciocínio lógico" (44)

Sustenta também essa posição, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho, ao afirmar que em razão do princípio da presunção de inocência, deve-se utilizar a interpretação lógica e sistemática para adequar as leis infraconstitucionais à Carta Magna.

Dessa forma, somente á cabível a prisão (além dos casos de flagrante expressamente admitidos pela Constituição) quando presente os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora (art. 312 do CPP). (45)

Analisando a prisão prevista no art. 594 do CPP, Luiz Flávio Gomes sustenta basicamente duas grandes teses: a primeira, no sentido de que esta prisão, possuindo natureza cautelar, somente se justificaria nas situações previstas no art. 312 do mesmo diploma legal. A segunda, no sentido de separar-se definitivamente a prisão cautelar do direito de apelar. A conseqüência, segundo o jurista, seria "a perda da eficácia do art. 594, pois a apelação seria direito constitucional impostergável". (46)

Em relação à prisão decorrente da decisão de pronúncia, Roberto Delmanto Junior entende que, com a promulgação da Constituição de 1988 e com a ratificação do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que prevêem não apenas a desconsideração prévia de culpabilidade, mas também a presunção de inocência, esta modalidade de prisão provisória não teria sido recepcionada: "o que ocorre, na espécie, é que o simples fato de o acusado ser reincidente ou não possuir bons antecedentes não tem o condão de justificar, cautelarmente, a sua prisão" (47)

Questionando a presunção de necessidade da custódia provisória para os crimes definidos pela lei como hediondos, Alberto Zacharias Toron classifica-a como ofensiva ao princípio da não-culpabilidade, já que "não assenta suas bases num periculum in mora, que deveria ser demonstrado caso a caso’. (48)

Aury Lopes Jr. vai mais além e considera todo o sistema de prisão cautelar incompatível com o princípio da presunção de inocência, mas que sobrevive graças ao pensamento liberal clássico, fundamentando-se nos "princípios da (cruel) necessidade e da excepcionalidade". (49)

Em contrapartida, Julio Fabbrini Mirabete defende a tese de que, apesar de considerar a prisão do indivíduo antes do trânsito em julgado uma medida desmoralizatória, classifica-a como "um mal necessário", tendo como objetivo a garantia da ordem pública, a preservação da instrução criminal e a fiel execução da pena. (50)

Analisando a questão sobre a recepção das normas restritivas de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, Paulo Rangel afirma que estas se encontram em perfeita harmonia com a Constituição Federal, posto que em relação ao art. 2°, parágrafo 2° da Lei n° 8.072/90, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade, obedecendo ao princípio inserto no art. 93, inc. IX da Carta Magna. (51) Da mesma forma, o juiz decidirá, tratando-se de crime previsto no art. 12 ou 13 da Lei n° 6368/76.

Ainda de acordo com o renomado Promotor, os arts. 393, inc. I e 594 do CPP também foram recepcionados pela norma constitucional, sendo inerentes ao processo penal cautelar.

No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:

"Paciente que responde presa todo o processo e resta condenada por infração comportamental ao artigo 129, § 2º IV c/c artigo 61, Il, "a", "c", "d", todos do Código Penal, teve negado seu direito de apelar em liberdade. Pacífico o entendimento que o indeferimento do pedido de apelar em liberdade não afronta o princípio da presunção de inocência instituída em sede constitucional" (HABEAS CORPUS. Número do Processo: 2003.059.00437. Órgão Julgador: segunda câmara criminal. Des. Elizabeth Gregory. Julgado em 25/02/2003)

"Ante o teor do inciso LVII do art. 5º da CF, não há que se falar em presunção de inocência, senão que em não presunção de culpabilidade, motivo pelo qual não é com ele incompatível o instituto da prisão provisória, de previsão constitucional (art. 5°, LXI) vez que não conforma qualquer juízo sobre a culpabilidade, pois se escora em fundamentos de natureza processual. Por isto, a regra do art. 2º, H da Lei nº 8.072/90 é constitucional, vez que o regramento da prisão e liberdade provisórias incumbe ao legislador ordinário, além do que os delitos referidos em seu art. 1º importam grave violação da ordem pública, cuja preservação reclama o ergástulo e justifica a custódia cautelar dos pacientes, denunciados por tráfico ilícito de substâncias entorpecentes. Constrangimento ilegal inocorrente. Ordem denegada." (HABEAS CORPUS. Número do Processo: 2003.059.00439. Órgão Julgador: quarta câmara criminal Des. Carlos Raymundo Cardoso. Julgado em 18/02/2003)

"Pacífico é o entendimento que o indeferimento do pedido de apelar em liberdade não afronta o princípio da presunção de inocência instituída em sede constitucional. Súmula 9 STJ. Constrangimento ilegal inexistente. Ordem que se denega". (HABEAS CORPUS. Número do Processo: 2003.059.02264. Órgão Julgador: segunda câmara criminal. Des.. Elizabeth Gregory. Julgado em 08/07/2003)

Apesar da maioria dos autores criticarem esse posicionamento, os Tribunais Superiores, em regra, têm decidido dessa forma, ou seja, afirmam a constitucionalidade da legislação restritiva posterior à Constituição de 1988 e não admitem a influência na legislação anterior dos novos princípios constitucionais garantidores, permanecendo válidas as prisões temporárias, preventivas, por pronúncia e por sentenças condenatórias sem trânsito em julgado.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu que a presunção de inocência não desautoriza as diversas espécies de prisão processual, prisões estas ‘inscritas em lei para o fim de fazer cumprida a lei processual ou para fazer vingar a ação penal’. (52)

Daniel Sarmento explica essa posição utilizando-se da técnica de ponderação abstrata de interesses, ou seja, aquela empreendida pela doutrina e jurisprudência visando compatibilizar princípios constitucionais potencialmente colidentes, através da compreensão de seus respectivos campos de abrangência. Assim, de acordo com o autor, a jurisprudência tentou "conciliar o princípio da presunção de inocência com o interesse constitucional na proteção da segurança pública, fazendo-o de modo abstrato, e não à luz de casos concretos." (53)

Também há decisões no sentido de que sentença condenatória pendente de recurso especial ou extraordinário, por não terem eles efeito suspensivo, não constituem óbice à prisão do condenado (54), e que permanece vigente o art. 35 da Lei n° 6.368/76 combinado com o art. 2°, § 2° da Lei n° 8.072/90, resultando que a proibição absoluta imposta por aquele foi parcialmente alterada por esta, transformando-se em proibição relativa, já que admite que a regra - que é a proibição de apelar solto – seja afastada (o que é exceção) por decisão fundamentada do juiz em sentido contrário. (55)

Tratando-se da prisão decorrente do art. 594 do CPP, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, no HC n° 72.366-SP em 13/05/95, por 6 votos a 5, que esta permanece em vigor.

Em seu voto vencedor, a par de outros fundamentos, o Min. Néri da Silveira assim justifica a decisão:

"... a prisão do réu é efeito natural da sentença penal condenatória, que difere do simples efeito do decreto de prisão preventiva, por já conter um juízo da consistência da acusação, embora não definitivo porque passível de reexame por recurso voluntário de apelação. [...] Não vejo, pois, na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, invocada na tribuna, qualquer acréscimo nas garantias individuais e na proteção ao réu. A prisão do art. 594 do CPP não é inconciliável com a regra do art. 5°, LVII, da Constituição, conforme esta Corte tem proclamado. Não há ver na Convenção em referência, regra de maior eficácia do que o sistema da Constituição, nem se pode entender que norma internacional faça inserir, em nosso ordenamento, preceito em conflito com a Constituição. Esta, como se acentuou, consagra também o duplo grau de jurisdição, tal como na Convenção. Não vejo, a partir daí, por igual, haja a Convenção revogado a norma do art. 594 do CPP. Do exposto, em que pese o esforço dos ilustres advogados, na linha da jurisprudência do STF, indefiro o hábeas corpus".

Entretanto, por seus argumentos e fundamentação coesa, pedimos vênia para transcrever parte do voto vencido do Min. Marco Aurélio de Mello, relativo ao mesmo Habeas Corpus:

"No art. 594 do Código de Processo Penal temos que "o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto". Tal dispositivo encerra, para mim, pressuposto objetivo de recorribilidade dos mais extravagantes, porque, repito, é conducente a uma postura do apelante contrária ao desejo de ver reformada a sentença condenatória. Além dos pressupostos gerais, a adequação do recurso, a oportunidade, a representação, o interesse em ingressar na via recursal, exige-se que ele, "espontaneamente" – entre aspas, porque o vocábulo ganha significado impróprio – inicie o cumprimento da pena. Senhor Presidente, nem mesmo no campo patrimonial temos a execução provisória com essa extensão. Quando a sentença que se quer executar ainda não está coberta pelo manto da coisa julgada, ocorre a chamada execução provisória, que geralmente, a não ser que haja a prestação da caução, esbarra na garantia do juízo, na penhora, não se chegando, no campo patrimonial, aos atos expropriatórios; não se levando o bem a praça, a leilão. Busca-se, com isso, evitar um prejuízo maior para o devedor. Entrementes, assevera-se que, em questão algo muito caro aos homens, que é a liberdade, possível é ir-se adiante nessa execução dita provisória, mas que inviabiliza, uma vez reformada a sentença condenatória, o retorno ao status quo ante; afirma-se, mesmo assim, que é impossível o cumprimento antecipado da pena, isto considerado o trânsito em julgado do que decidido, aspecto que a Carta Política da República requer para dizer-se da culpa do condenado."

Podemos então, ao concluir essa primeira parte do estudo, afirmar que, apesar de se ter percorrido um longo caminho em busca da efetividade dos princípios constitucionais, ainda falta muito para termos essa aplicação integral no ordenamento jurídico.Ainda falta, nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello, a utilização dos princípios como "critério para a exata compreensão e inteligência das normas, para definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo". (56)